Les libertés économiques ne sont pas une catégorie normative définie par le droit, mais sont une construction doctrinale s'inspirant pour partie des droits et libertés fondamentaux existants et pour autre partie de considérations économiques libérales. Cette construction inspire à son tour le juge, qui toutefois est amené à concilier ces libertés avec d'autres principes de valeur égale ou supérieure. C'est au niveau constitutionnel que cette conciliation est la plus visible, et c'est aussi à ce niveau que l'inexistence formelle et l'inefficacité contentieuse de ces libertés se constatent le mieux.
Les libertés économiques sont de nature polymorphe. La notion de liberté économique vient du libéralisme du XVIIe siècle qui place la liberté individuelle au sommet de l'échelle des valeurs.
En économie on peut définir ces libertés comme « le droit fondamental de chaque être humain de contrôler son travail et sa propriété ». Mais ces définitions n'éclairent pas la définition juridique des libertés économiques. Une première approche pour définir les libertés économiques peut être une approche sémantique. Le professeur DUPRÉ DE BOULOIS définit une liberté comme « le pouvoir reconnu à la personne de déterminer sans contrainte son action ou sa pensée [;] c'est une prérogative décrite du point de vue de son titulaire et de ses attributs ».
[...] En outre il convient de resserrer le champ du terme économie En effet les libertés économiques, dans un sens large, semblent inclure les droits et libertés sociaux. Il convient donc dès à présent de circonscrire les libertés économiques aux prérogatives conférées aux individus dans le champ strict du marché, en excluant les droits sociaux. Ces derniers, bien qu'ayant une influence sur les libertés économiques, ne s'adressent pas directement aux acteurs du marché considérés en tant que tel. Une seconde approche pour définir les libertés économiques est une définition conceptuelle. [...]
[...] Mais cette précision reste insuffisante, puisque le Conseil n'expose pas en quoi exactement ces contraintes sont excessives. En outre cette liberté ne semble viser que les personnes privées, les personnes publiques en étant exclues. En effet dans la décision de 1982 loi de nationalisation le Conseil compare l'atteinte portée aux entreprises privées, ce qui laisse entendre que seules celles-ci sont protégées par la liberté d'entreprendre. En ce qui concerne les personnes publiques, le contentieux relève du Conseil d'État qui applique alors la liberté du commerce et de l'industrie. [...]
[...] De plus les différents moyens de contrôle contentieux du Conseil sont un 16 Xavier MAGNON, Que faire des doctrines du Conseil constitutionnel ? Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel Janvier 2013, 38, p vidéo de l'intervention disponible sur Dailymotion sous le titre La doctrine, la QPC et le Conseil constitutionnel : quelle distance ? Quelle expertise ? Expression du professeur ÉMERI (RDP p. 608) reprise par le doyen FAVOREU autre outil de modulation des garanties constitutionnelles, en fonction du caractère plus ou moins discrétionnaire du pouvoir dont dispose le législateur et des objectifs d'intérêt général qu'il s'est fixé. [...]
[...] Dans ce contrôle, le Conseil vérifie l'atteinte aux garanties constitutionnelles de façon minutieuse. Le Conseil constitutionnel effectue dans d'autres hypothèses un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation, lorsque la Constitution laisse au législateur une marge d'action plus importante. Ici, ce n'est que la violation manifeste, évidente, qui dénature la portée de la garantie constitutionnelle, que le Conseil va censurer. Pour certaines libertés le Conseil applique un contrôle dit de l'effet cliquet. Le Conseil contrôle en fait que le législateur ne restreigne pas une liberté plus qu'elle ne l'est déjà. [...]
[...] Le Conseil constitutionnel lui-même semble d'ailleurs admettre cette supériorité du droit international au moins en ce qui concerne l'ordre juridique de l'Union européenne, puisque ce dernier accepte de transmettre une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) pour connaître l'interprétation par la Cour d'une mesure du droit de l'Union directement transposée dans la Constitution. Sur Jean-Jaques BIENVENU, in Les libertés économiques, éditions Panthéon Assas p Sophie NICINSKI, Droit public de la concurrence, Systèmes, LGDJ p. CEDH juillet 2004 Sidabras et Dziautas contre Lituanie. Voir notamment l'arrêt Sarran du Conseil d'État de 1998 et l'arrêt Fraisse de 2000 de la Cour de cassation. Pour une démonstration étayée, voir KELSEN, Théorie pure du droit, Dalloz p et suivantes ce point au moins la Constitution est donc soumise au droit de l'Union, même pour le Conseil. [...]
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