Les libertés et droits fondamentaux ne sont pas universels. Ils sont relatifs à un relativisme culturel. Pour certains droits, il faut admettre qu'ils puissent être perçus différemment par des pays (droit de propriété). D'autres grandes libertés, comme la liberté de religion, peuvent s'exprimer différemment. Cependant, il y a des droits et libertés sur lesquels il est difficile de passer outre, comme la protection de l'intégrité physique de la personne, ou le droit à l'égalité entre homme et femme.
La mondialisation pousse à un rapprochement des systèmes juridiques. Un certain fond commun apparaît en matière de droits et libertés. Le fond commun existe dans les questions qui sont posées aux juges, qui sont souvent similaires dans des systèmes très différents. Il y a une sorte de prédominance de la question des droits fondamentaux sur la question de l'évolution des systèmes européens. Les libertés fondamentales sont liées à l'état de droit.
La consécration des droits et libertés fondamentales (DLF) fut longue ; plusieurs courants de pensée ont contribué au développement de cette notion : le droit naturel, l'approche positiviste, l'approche du christianisme et le libéralisme (Locke, Montesquieu et Jefferson). En ce qui concerne le droit naturel, les théoriciens de l'école moderne du droit naturel (XVIe siècle) se fondent sur l'idée d'une raison universelle, à partir de laquelle on va pouvoir aboutir à la découverte d'un droit naturel commun.
C'est à cette théorie que se réfère la déclaration de 1789 lorsqu'elle parle de droits inaliénables et sacrés de l'homme. À la suite de la déclaration française, on a pu assimiler dans de nombreux pays les droits de l'homme à des droits naturels subjectifs, des droits inhérents à la nature humaine, découverts par la raison. Cette théorie a des limites puisque toutes les valeurs que véhicule le droit naturel ne correspondent pas forcément à toutes à des DLF. De plus, elle postule le fait que ces droits sont sans limites, ils sont absolus, ce qui n'a pas pu être vérifié dans le droit comparé.
Ces droits sont souvent limités par les nécessités d'ordre public ou d'autres droits et libertés en fonction des pays. Ces DLF ont un caractère conjoncturel, ils n'ont pas de caractère éternel ou absolu. En ce qui concerne l'approche du positivisme sociologique (Durkheim et Duguy), il considère que le droit est issu de la réalité sociale et qu'il est lié à elle. Les règles de droit ne sont légitimes que si leur contenu reflète les aspirations de la conscience collective. Il y a une idée de valeurs essentielles qui sont dégagées par la réalité sociale.
Les droits fondamentaux seront présentés comme des droits subjectifs que la conscience collective ressent comme indispensables, au respect dû à la dignité de la personne humaine. Cette dignité fonde le système juridique de ces auteurs. Il n'est légitime que s'il reflète les exigences de dignité de la personne. La conscience collective va reconnaître la primauté de l'individu sur la société. Ces droits qui vont en résulter vont être en réalité des revendications qui doivent être prises en compte par le droit positif.
[...] Il est difficile d'admettre de manière catégorique, des effets directs et immédiats à ces droits et libertés. Ce sont les jurisprudences constitutionnelles qui vont les étendre. Lorsque ces effets vont être étendus, cela va se faire de manière indirecte. Il y a ici la volonté de faire appliquer à la sphère privée, des droits qui ont été conçus d'abord pour s'appliquer à la sphère publique. En Allemagne la référence première de ce mécanisme est liée dans une affaire Lüth en 1958. Un cinéaste sympathisant du régime nazi va subir un appel au boycott. [...]
[...] Il y a des libertés formelles du fait de la critique marxiste, en opposition aux libertés réelles. Cela ne suffit pas de les proclamer, car tous les individus n'ont pas les moyens de les avoir. Mais cet argument ne peut pas justifier l'oubli, l'ignorance de ces droits de la première génération. Après la chute du mur de Berlin, on a observé que ces anciens pays du bloc soviétique ont réinséré ces libertés de la première génération que la critique marxiste avait voulu omettre sous prétexte que ce n'étaient que des libertés proclamées et non effectives. [...]
[...] Le législateur, à travers ce contrôle conserve une marge d'appréciation, pour les limites qu'il peut poser, et tant que ce n'est pas déraisonnable, cela passera le contrôle de constitutionnalité. On peut noter l'attachement à la protection d'un noyau dur par les juges nationaux et transnationaux. B. En France. On est passé d'une consécration indirecte à une considération plus marquée, même si la situation n'est pas complètement dégagée dans le cadre constitutionnel. La constitution ne consacre pas expressément la liberté d'entreprendre. [...]
[...] La liberté d'expression est protégée en bloc comme l'extériorisation de la liberté de conscience et d'opinion. En RFA, l'article 5 de la constitution précise que chacun a le droit d'exprimer et de diffuser librement son opinion, par l'écrit et par l'image et de s'informer sans entraves. La Constitution allemande précisant que cette liberté n'est pas absolue et que ces droits trouvaient limite dans certaines prescriptions d'ordre public, le respect de l'honneur, ou de la minorité du public (vie privée et liberté d'expression). [...]
[...] Il n'y a pas de reconnaissance constitutionnelle. Concernant la peine de mort, la plupart des grands pays maintiennent la peine de mort. La cour suprême va dans un premier temps, en 1972, dans une décision Fourman vs Géorgie, juge que la peine de mort à une majorité de 5 vs 4 est inconstitutionnelle car constituant un châtiment cruel et inhabituel. Les controverses s'accélèrent et 4 ans plus tard, dans une cour suprême avec quelques juges de remplacée, dans des trois affaires de 1976, Greg vs Georgie, revient sur sa décision de 1972 et valide à nouveau une législation qui autorisait la peine de mort. [...]
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