Le Conseil d'Etat, dans un contexte plutôt tendu du fait des diverses mesures controversées prises par le gouvernement dans sa lutte contre l'immigration irrégulière, a dû trancher sur les questions suivantes au sujet de cette circulaire du 21 février 2006, relative aux conditions d'interpellation d'un étranger en situation irrégulière, garde à vue de l'étranger en situation irrégulière, réponses pénales : la circulaire mise en cause présentait-elle le caractère impératif justifiant la possibilité d'un contrôle de sa légalité? le ministre de l'Intérieur était-il compétent pour la signer ? enfin, les dispositions du paragraphe I. A/1.2 et de l'annexe 1 de la circulaire, relatifs aux interpellations en préfecture des étrangers en situation irrégulière, étaient-elles conformes à l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales relatif au droit à la liberté et à la sûreté, au droit constitutionnel au droit d'asile mentionné par le paragraphe 4 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et à la mise en œuvre des procédures d'examen des demandes d'asiles prévues par la loi ?
La fin de non-recevoir et les requêtes ont été rejetées, ainsi le Conseil d'Etat s'est estimé compétent pour juger de la légalité de la circulaire et l'a estimée conforme aux normes de valeur supérieure invoquées à son encontre à propos de sa légalité externe (I) mais aussi sur le fond (II).
[...] Enfin, le 6 février 2007, c'est-à-dire la veille de l'arrêt du Conseil d'Etat étudié, la Cour de cassation a statué dans le même sens que cette Cour par le biais d'un contrôle de conventionnalité par rapport à cet article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales. Le Conseil d'Etat se trouvait, à l'occasion du recours pour excès de pouvoir contre la circulaire encourageant ces manœuvres, en position de trancher sur la légalité de celles-ci. [...]
[...] En l'espèce, il s'agissait d'une circulaire conjointe du ministre de l'intérieur et du garde des sceaux. Ceux-ci ont estimé que, leur texte ne présentant pas de caractère impératif, il ne pouvait pas faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif. En effet, c'est le caractère impératif d'une circulaire qui détermine si celle-ci est susceptible de contrôle. Par un arrêt institution Notre-Dame du Kreisker du 29 janvier 1954, le Conseil d'Etat avait déjà établi une distinction entre les circulaires réglementaires ajoutant de nouvelles dispositions au texte législatif et les circulaires interprétatives ne modifiant pas l'état du droit. [...]
[...] Enfin, les dispositions du paragraphe I. 1.2 et de l'annexe 1 de la circulaire, relatifs aux interpellations en préfecture des étrangers en situation irrégulière, étaient-elles conformes à l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales relatif au droit à la liberté et à la sûreté, au droit constitutionnel au droit d'asile mentionné par le paragraphe 4 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et à la mise en œuvre des procédures d'examen des demandes d'asiles prévues par la loi ? [...]
[...] La pratique des convocations déloyales, si elle persistait, ce que peut tout de même laisser penser la validation de la circulaire, établirait un réel problème de confiance entre l'administration et ses administrés, bien qu'il s'agisse d'étrangers en situation irrégulière. Par ailleurs, cette pratique s'avère contraire à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, comme l'ont déjà souligné la Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l'homme elles-mêmes ; ainsi, outre les problèmes éthiques que ces manœuvres engendrent, la France s'expose à des sanctions de la part de cette Cour, notamment habilitée à infliger des astreintes aux Etats membres. [...]
[...] Il admet par la même occasion la possibilité de circulaires communes à plusieurs ministères. Le contrôle étendu des circulaires présente l'intérêt de soulever, même à un stade infime, un éventuel problème d'incompatibilité avec le droit communautaire, comme en l'espèce (II). II) L'interpellation en préfecture des étrangers en situation irrégulière : une procédure toujours controversée Face à une absence d'uniformité du droit quant à l'interpellation en préfecture des étrangers en situation irrégulière, le Conseil d'Etat n'a pas saisi l'opportunité de définir des règles dont la création paraît nécessaire l'abstention du Conseil d'Etat sur la question de l'interpellation en préfecture des étrangers en situation irrégulière Le fait d'interpeller un étranger en situation irrégulière alors qu'il se rendait en préfecture suite à une convocation a provoqué les réactions de nombreuses associations. [...]
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