Le député républicain Fresneau déclarait, lors d'un débat sur l'utilité d'inscrire une déclaration des droits et des devoirs en préambule de la Constitution de 1848: « Si l'on a présenté… ces droits de l'État et ces droits de l'individu, a-t-on fait quelque chose de bien remarquable, de bien utile au peuple…? On a tout simplement posé un problème, l'éternel problème de la conciliation du droit de l'individu avec le droit de la société, de la conciliation de l'ordre avec la liberté ».
La Constitution de 1958, quant à elle, crée le Conseil Constitutionnel qui contrôle la conciliation faite par le législateur entre les libertés et l'ordre public.
La vie sociale exclut la possibilité de l'existence de libertés sans frontières. Dès lors, le droit positif s'est attaché à fixer le statut des libertés publiques et ce faisant à les limiter. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 a ainsi affirmé la nécessité d'une telle limitation aux fins d'assurer aux citoyens la jouissance des mêmes droits et d'empêcher les actions nuisibles à la société. Protection de la société et coexistence des libertés sont donc les deux directives qui fondent la limitation des libertés publiques en France.
Dans les décisions du Conseil Constitutionnel du 19 janvier 2006 et du 21 février 2008, le juge constitutionnel se heurte à ce problème de conciliation de respect des libertés fondamentales et de protection de l'ordre public.
[...] Mais rappelons que le juge constitutionnel est face à un sujet d'une extrême gravité: le terrorisme et la récidive. Néanmoins, dans ces deux décisions, le juge constitutionnel vient à quelques reprises limiter le pouvoir de la puissance publique: Dans la décision de 2006, il a censuré la référence faite à la répression des actes de terrorisme figurant à l'article 6 de la loi déferrée. La réquisition et le traitement des données de trafic prévus par cet article, étant de pures opérations de police administrative et se trouvant placés sous la seule responsabilité du pouvoir exécutif ils ont pour finalité la prévention des actes de terrorisme, mais ne sauraient, sans méconnaître le principe de séparation des pouvoirs, empiéter sur la répression de tels actes, qui est de la compétence de l'autorité judiciaire. [...]
[...] Il recherche le maintien de l'ordre public par un contrôle d‘adéquation. Pour réaliser son contrôle de la nécessité, il relève que la rétention de sûreté est prononcée en l'absence de solutions moins attentatoires à la liberté (donc à titre exceptionnel La procédure qui accompagne la mesure semble également proportionnée et nécessaire pour le Conseil (sauf les dispositions relatives à l'inscription au casier judiciaire des décisions d'irresponsabilité pénale qui constituent une atteinte non nécessaire à la protection de la vie privée). [...]
[...] Il est nécessaire que le juge constitutionnel concilie l'ordre public et les libertés fondamentales qu'il est aussi primordial de respecter. Il doit ainsi trouver un équilibre pour concilier ces deux éléments. Les libertés fondamentales et l'ordre public semblent dès lors liés mais en même temps leur conciliation semble difficile, il revient au Conseil constitutionnel de créer un délit pour préserver les libertés. La nécessité d'un contrôle des mesures nécessaires au maintien de l'ordre public par rapport aux libertés fondamentales opéré par le juge Constitutionnel pour parvenir à un équilibre Selon le Conseil Constitutionnel, l'ordre public se présente comme une nécessité démocratique, celui-ci doit être maintenu mais ne doit pas violer les libertés fondamentales. [...]
[...] Il apparaît parfois nécessaire de limiter les libertés publiques pour rendre possible l'exercice simultané de plusieurs libertés. L'ordre public impose de concilier les libertés qui apparaissent contradictoires puisque l'exercice de certaines libertés peut concilier des libertés qui apparaissent contradictoires. Ce principe de conciliation conduit-il à une hiérarchisation des libertés au nom de l'ordre public? L'ordre public impose aussi une restriction aux différents exercices d'une même liberté. L'objectif de ces limitations apportées aux libertés publiques est la protection de la société. [...]
[...] L'ordre encadre avec des limites certaines libertés qui pourraient, par leur exercice, conduire au désordre. Il se peut que ces limitations visent à la protection d'une éthique commune mais elles peuvent aussi d'adresser à certaines catégories de personnes, elles ne sont pas générales et permanentes. Les libertés fondamentales et l'ordre public sont donc liés puisque l'ordre public garantit le maintien de ces libertés, mais d'autre part il peut les restreindre pour se préserver. Selon le professeur Etienne Picard, c'est toujours la conservation des droits et la réalisation de droits qui se tiennent au fondement originaire de l'ordre public Et l'ordre public repose en définitive sur la nécessité de sauvegarder les droits fondamentaux L'ordre public comprend donc tous les motifs de nature à justifier que soient limités les droits fondamentaux dans l'intérêt même de leur conservation ou de leur réalisation mais les pouvoirs et autorités publics ne pourraient limiter les droits et libertés au-delà de ce qui parait nécessaire à leur sauvegarde ainsi c'est l'ordre public qui délimite les droits fondamentaux mais réciproquement, ce sont les droits fondamentaux qui contribuent à fonder l'ordre public En l'espèce, le juge constitutionnel dans les décisions du 19 janvier 2006 et du 21 février 2008 est confronté à ce problème. [...]
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