Le droit primitif romain ignorait la notion d'obligation et de contrat telles qu'elles sont conçues aujourd'hui dans notre droit positif. La forme était mise au premier plan, et le principe du « contrarius actus » dominait. Dès lors, des procédés formalistes ont été mis en place en vue de permettre l'exécution des obligations par les débiteurs.
La notion d'obligatio :
Les Institutes de Justinien donnent de l'obligation une définition qui est restée célèbre: « l'obligation est un lien de droit par lequel nous sommes astreints à la nécessité de payer quelque chose conformément au droit de notre cité ». (III, 13, Pr.) Cette définition souligne à la fois le caractère juridique du lien d'obligation (lien de droit) et la spécificité des obligations romaines (conformément au droit de notre cité)
Le juriste Paul dans le Digeste considère que « l'essence des obligations n'est pas de nous faire acquérir la propriété ou une servitude sur un objet déterminé, mais de contraindre une autre personne à nous transférer quelque chose, ou à faire quelque chose pour nous, ou à nous garantir un certain résultat » L'obligation a pour but l'exécution d'une prestation.
Alors que le titulaire d'un droit réel affirme son droit directement sur une chose et peut faire valoir sa prétention erga omnes (envers quiconque porte atteinte à son droit), au contraire, en droit des obligations le créancier n'a d'action que contre la personne de son débiteur, et n'a aucun droit direct sur l'objet de la prestation qui lui est due. Il peut uniquement exiger du débiteur qu'il lui fournisse l'objet ou qu'il exécute la prestation. Par exemple, dans le contrat de prêt, seul le débiteur peut être poursuivi en paiement par le créancier, car le droit de ce dernier n'a qu'une opposabilité relative.
La distinction est d'autant plus nette en procédure, le titulaire d'un droit réel dispose de l'action en revendication, en revanche, le créancier de l'obligation, par exemple dans un contrat de vente, l'acheteur, seulement titulaire d'un droit personnel, ne peut qu'affirmer que le débiteur doit lui transférer le bien en cause.
Il n'a pas de droit de suite sur la chose si le débiteur la transfère à un tiers, il obtiendra alors des dommages et intérêts pour non exécution de la prestation promise.
La notion d'exsecutio :
L'exécution consiste selon l'objet de l'obligation à ne pas faire (non facere), à accomplir ou achever un acte matériel (praestare), à opérer un transfert de propriété (dare), etc. Le paiement doit porter sur la chose due. Le débiteur ne se libère pas en principe en fournissant autre chose. Il peut cependant le faire avec l'accord du créancier. Il y aura alors datio in solutum. Le paiement peut être fait par un autre que le débiteur, du moment qu'il a la capacité juridique de le faire.
Le paiement est un mode d'extinction.
Lien de droit entre un créancier et un débiteur, l'obligation a par essence une durée de vie limitée, elle est destinée à disparaître à un moment donné. La raison d'être de l'obligation est de procurer au créancier une prestation. Lorsqu'il l'a obtenue, l'obligation a rempli son office et n'a plus qu'à disparaître. Le statut de débiteur, comme de créancier, n'est en principe que temporaire (l'obligation s'oppose à la propriété, qui est par essence perpétuelle.)
Tantôt, l'obligation sera éteinte ipso jure en vertu du droit civil, tantôt elle sera paralysée, exceptionis ope (à l'aide d'une exception), en vertu du droit prétorien : à côté du paiement qui est, du moins à l'époque classique, non seulement la manière d'exécuter le devoir qui constitue l'objet de l'obligation, mais encore le mode normal d'éteindre cette obligation, il existe de nombreux modes d'extinction des obligations.
Il semble que ces modes d'extinction des obligations ne s'entendent pas d'une exécution à proprement parler. En effet, ce qui avait été initialement prévu se trouve modifié. Le créancier n'est donc pas directement satisfait.
Nous écarterons par conséquent les modes extinctifs des obligations autres que le paiement en ce qu'ils ne correspondent pas stricto sensu à l'exécution même de l'obligation.
Le mode le plus normal d'extinction des obligations est par conséquent le paiement, au sens large du mot (solutio).
L'intérêt de l'analyse présente portera sur la manière dont s'exécutent les obligations en droit romain. Le traitement de l'inexécution ou de la mauvaise exécution ne sera pas envisagé ici. Nous nous en tiendrons à l'exécution pure et simple des obligations.
Il apparaît que le formalisme tient une place prédominante en droit romain, non seulement pour la création des obligations, mais aussi pour leur exécution (I). L'exécution proprement dite des obligations en droit romain passe par la solutio, le paiement, au sens large du terme (II).
[...] On dit que les obligations de choses de genre sont quérables. Ces solutions ont été reprises dans l'article 1247 du Code civil. Le créancier peut cependant intenter l'action dans un lieu qui n'est pas celui où l'exécution doit se faire : l'action prend alors une forme particulière : c'est l'action de contrat quod certo loco, qui permet au juge de prononcer la condamnation en tenant compte de l'utilitas loci de l'intérêt qu'avaient les parties à ce que l'exécution ait lieu dans un endroit plutôt que dans un autre. [...]
[...] Dans le droit de Justinien, la novelle autorise le débiteur de sommes d'argent à s'acquitter en offrant des immeubles (solution imposée par la rareté du numéraire). ii. Dès l'époque classique, les parties peuvent décider que le débiteur s'acquittera en fournissant une chose à la place de celle qui doit, c'est ce qu'on appelle une datio in solutum, ou dation en paiement. On notera qu'elle ne satisfait qu'indirectement le créancier. La prestation initiale est modifiée. Elle nécessite un accord entre les parties. Les effets de ce procédé conventionnel de libération ont donné lieu à des difficultés. [...]
[...] Mais cela servait aussi à rompre le rapport de droit avant toute exécution des obligations réciproques. On avait sans doute d'abord utilisé l'expression dissensus mais le consensus montre plus clairement que les contractants étaient d'accord pour dénouer le lien juridique qu'ils avaient volontairement formé. Conditions : Deux conditions sont requises pour qu'un accord éteigne ipso jure un contrat consensuel : il faut que la convention ait pour but d'éteindre les obligations de tous les contractants et qu'aucune modification n'ait été encore apportée à la situation par le contrat. [...]
[...] Ce principe souffre de plusieurs tempéraments. Tempéraments : La question du paiement partiel : En principe le débiteur qui n'offre qu'une partie de ce qu'il doit offre aluid pro alio : le créancier peut refuser mais s'il accepte, le paiement partiel ne libère pas le débiteur, pas même pour partie. Des conventions contraires peuvent être introduites dans les contrats : une clause peut reconnaître au débiteur la faculté de se libérer par des versements successifs (pensiones). De plus, la jurisprudence admet que si le débiteur a contracté plusieurs dettes distinctes envers le même créancier, il lui est permis de se libérer en plusieurs fois. [...]
[...] - Une fonction créatrice : la réalisation de toutes les opérations formelles crée l'obligation elle-même à l'aide de la prononciation de certaines paroles par exemple. Le formalisme est identique quelque soit la nature du contexte juridique : les mêmes mots sont employés pour la création d'obligation et pour le contentieux (par exemple de la revendication). Avantages et inconvénients du formalisme: Si l'on prend l'exemple des contrats de droit strict, qui sont des contrats solennels, on constate que la bonne foi est exclue pour apprécier l'exécution de l'obligation, il en est de même pour l'équité et tous les correctifs qui peuvent exister. [...]
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