La démonstration est terminée. On a élucidé le concept de droit selon Hart. Pourquoi Hart éprouve-t-il le besoin maintenant de s'interroger sur le rapport de la justice, morale et droit ? Certains disent que c'est curieux dans la mesure où sa construction est déjà originale, est-ce qu'il ne prend pas un risque d'affaiblir sa théorie. Oui risque mais qui en vaut la peine car permet de fortifier la thèse.
Il y a une autre raison aussi. Au tout début de l'analyse, Hart se demandait d'où vient l'obligation ? Qu'est-ce qui fait au fond le droit ? Hart avait dit qu'elle est l'explication et il y avait une première explication, c'est que ces comportements devenaient obligatoires sous l'empire de la contrainte, car ils faisaient l'objet d'ordre assorti de menace. Toute la construction d'Hart s'est fait contre cette première thèse. Il est contre Austin et Kelsen et certains disaient qu'Hart n'était pas un vrai positiviste-normativiste. Mais Hart avait une deuxième explication selon laquelle la morale était aussi une source d'obligation. Mais il n'a pas construit sa théorie contre les approches justes naturalistes du droit. Il s'est positionné contre un courant dont il est issu.
Maintenant, il éprouve le besoin d'aller faire un tour à côté de la morale. Mais il y a aussi des raisons internes et externes. Des raisons internes car son raisonnement est truffé de morale, il prend souvent des exemples tirés de la morale comme le père qui conduit son fils à l'église pour expliquer des notions. Des raisons externes aussi qui sont dues à son époque.
La morale tient une grande place dans ses démonstrations. Il y a quelque chose dans son raisonnement qui n'en fait pas un vrai normativiste même s'il est le prince des normes, ce n'est pas un Kelsen. Il aboutit à une construction où a priori, les considérations morales sont absentes et il admettra même que le droit peut être injuste et peut être du côté de la barbarie, le droit nazi est du droit. Quand il a étudié les formes de pathologie d'un système juridique, il explique que pour qu'il y ait un système juridique au fond, il suffit que les individus appliquent les règles primaires et que les autorités investies du pouvoir de décision appliquent les règles secondaires, au fond cela suffit même si ce n'est pas satisfaisant, il y a une image du peuple des moutons. Mais c'est quand même du droit, c'est un ordre juridique. Finalement, il va assez loin dans cette désincarnation du droit, le droit peut se prêter à n'importe quel contenu à la fin pour Hart.
[...] C'est au fond le jeu du droit, on définit les règles du droit, et on joue au droit après. On détermine les règles du jeu, ces règles sont le plus larges et libérales possible pour que tous puissent s'en prévaloir mais il ne faut pas de prohibition basée sur la morale comme par exemple les règles interdisant l'homosexualité car on ne connaît pas les choses, on ne sait pas si on est homosexuel ou pas, on est dans l'état originel. [...]
[...] Il ne pourrait y avoir de système juridique, de droit, s'il n'y a pas un système d'abstention réciproque (c'est le tu ne tueras pas, tu ne voleras pas Il y a des règles qui sont rationnellement déduites de la vulnérabilité de l'homme sans lesquelles il ne peut y avoir de droit. Ce sont des règles rationnelles, qui sont déduites de la nature humaine. Ce sont des règles qui ne sont pas nécessaires s'il l'homme n'était pas vulnérable. On pense que c'est une concession de Hart aux justes naturalistes. Ce système d'abstention réciproque ne profite pas à tous. [...]
[...] Hart répond aux justes naturalistes là. Il arrive que l'obligation juridique et morale ait le même contenu (il y a un socle commun dans le passage de la société pré juridique à une société juridique, des règles morales vont devenir juridiques) mais l'obligation morale en elle-même ne fonde pas le caractère obligatoire de la règle juridique. La règle juridique tire son caractère obligatoire de sa conformité à la règle de reconnaissance valide. Hart montre qu'il y a interdépendance entre l'obligation morale et juridique. [...]
[...] L'attitude de l'un n'est pas moins morale que de l'autre, le risque est des deux côtés. Les risques sont les mêmes. Il vaut mieux démissionner qu'appliquer cette règle injuste ou l'appliquer pas conformément à la volonté du pouvoir. Hart dit que le droit ce sont des règles et rien que des règles, n'importe quel contenu peut être du droit mais s'il n'est pas satisfait, au fond il démissionne. Il est préférable de ne pas sacraliser le droit. Les justifications des raisonnements que donne Hart quand il affirme que le droit peut-être injuste, il montre les préoccupations morales. [...]
[...] Ce n'est pas dans la morale que le droit puise son caractère obligatoire. Hart confirme la pertinence du système d'articulation des règles primaires et secondaires. Mais ce n'est pas la morale qui rend un comportement juridique obligatoire, il y a des obligations morales contraires aux obligations juridiques et inversement. Puis il ne faut pas non plus surinvestir la morale. Hart considère la morale comme importante car elle est le socle, il ne peut pas y avoir de société juridique sans principes moraux mais reconnaît qu'il peut y avoir des morales inacceptables pour certaines sociétés, il y a une grande diversité des codes moraux. [...]
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