Sous la Monarchie, les parlements rendaient la justice et exerçaient des pouvoirs en matière législative et administrative. Ils en ont profité pour mener une politique d'obstruction et de retardement contre les réformes législatives, inspirées des esprits des Lumières.
En matière législative, lorsque le roi promulguait une loi, elle n'entrait pas en application tant que chaque parlement ne l'avait pas enregistrée; donc souvent au XVIIIe, les parlements s'étaient opposés à des textes de réformes. De plus, ils avaient les moyens de faire des règlements parfois en contradiction avec les règlements déjà faits par les administrations.
Ils rendaient des arrêts dans toutes les matières. En tant que juges, ils prenaient des dispositions générales en droit civil de leur propre mouvement ou bien en interprétation d'une coutume ou d'une loi royale. Ces arrêts ayant compétence à imposer des règles concernant la répression des infractions, de la voirie, l'urbanisme... Or parce que ces arrêts de règlement étaient pris concurremment à d'autres autorités locales, ils suscitaient parfois des contestations, des oppositions, voire des conflits. La concurrence de ces compétences arrêtait le pouvoir en les contraignant à collaborer sous peine de paralysie. Ainsi les parlements abritaient le monopole du pouvoir.
On ne veut plus entendre parler de la jurisprudence car elle reflète l'Ancien régime, notamment en ce qui concerne l'interprétation des lois. La jurisprudence ne semblait plus devoir être une source de droit, car elle exprimait une opinion commune. Le Tribunal d'appel de Lyon affirmait que « le juge devrait être un esclave de la loi ». Ceci est en réaction à une disposition du livre préliminaire du Code civil qui admettait qu'il est souvent nécessaire d'interpréter la loi (Portalis), lorsque la loi est muette, obscure, insuffisante. Ainsi, cela suscita débat qui, fut l'occasion de r'ouvrir la question du juge et de la jurisprudence.
Le tribunal de Cassation est devenu Cour de cassation en 1804; en 1837, cette juridiction a acquis sa véritable souveraineté suite à la suppression du référé législatif.
Par les arrêts rendus, la jurisprudence a-t-elle su conquérir une place de source du droit au côté de la loi ?
Nous verrons tout d'abord que le Tribunal de cassation est un organe d'une jurisprudence peu active ( I ), mais que la Cour de cassation est un organe d'une jurisprudence active ( II ).
[...] En 1790, sera créé le Tribunal de Cassation auprès du corps législatif. Sa mission est de protéger la loi en empêchant une divergence de l'application de la loi. Sous la Convention (1792-1795), il est soumis au corps législatif: l'Assemblée prend des décrets qui annulent des jugements du Tribunal de cassation. Sous le Directoire (1795-1799), il cherche à s'émanciper du corps législatif. Il fait observer que l'interprétation de l'Assemblée est une atteinte à la séparation des pouvoirs. Le Tribunal de cassation casse et annule tous les jugements qui font recours au référé législatif au motif que le juge qui saisit le corps législatif par référé commet un déni de justice. [...]
[...] Le Tribunal d'appel de Lyon affirmait que le juge devrait être un esclave de la loi Ceci est en réaction à une disposition du livre préliminaire du Code civil qui admettait qu'il est souvent nécessaire d'interpréter la loi (Portalis), lorsque la loi est muette, obscure, insuffisante. Ainsi, cela suscita débat qui, fut l'occasion de r'ouvrir la question du juge et de la jurisprudence. Le tribunal de Cassation devenu Cour de Cassation en 1804; en 1837, cette juridiction a acquis sa véritable souveraineté suite à la suppression du référé législatif. Par les arrêts rendus, la jurisprudence a-t-elle su conquérir une place de source du droit au côté de la loi ? [...]
[...] La loi étant une émanation de la souveraineté, le juge ne peut se substituer à la volonté générale. Cependant, le jugement d'un seul juge ne doit pas être son opinion particulière. Le fait est qu'un jugement n'étant l'expression de la volonté générale mais arbitraire ce qui constituait une véritable atteinte aux chances du justiciable. Il était redouté par son action que le magistrat porte atteinte à la souveraineté de la loi et ainsi entrave le règne de la volonté générale. [...]
[...] Si la loi est muette, le juge pourra suspendre le procès, rendre un jugement par lequel il énonce comment il va interpréter la loi. Il sera possible de faire appel de cette interprétation et même se pourvoir en cassation de la décision. Le principe est que le juge doit faire une interprétation passive de la loi pour ne pas créer du droit. Or si le juge refuse de statuer, s'il considère que la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante, il fait un acte de justice car juger sans loi c'est juger hors la loi, qui serait un attentat contre le citoyen. [...]
[...] C'est dès 1790 que le Tribunal de cassation adopte, dans la forme de ses jugements, la proposition du syllogisme. Montesquieu avait dit que le juge devait être un instrument neutre. Il ne faisait que le lien entre la loi et le justiciable. Les révolutionnaires espèrent que l'individu qui est juge sera transformé par sa fonction et sa personnalité sera absorbée par sa fonction. D'autre pensent que le juge restera un homme animé par ses passions donc possible qu'il fasse preuve de mauvaise adresse sous forme d'arbitraire. [...]
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