Le Droit représente l'ensemble des normes qui régissent les rapports interpersonnels au sein d'une société en un lieu et dans un temps donnés. Les différentes écoles du droit, qu'elles soient jusnaturalistes ou positivistes se sont interrogées sur la source même de ce droit, c'est-à-dire sur les forces qui engendrent ces normes, qui légitiment leur édiction. Au gré des influences, chaque Etat a été à même de constituer sa propre théorie des sources du droit, ces théories étant finalement le fruit de l'Histoire. Les pays de la Common Law placent ainsi traditionnellement au cœur de leur système judiciaire la jurisprudence, qui constitue l'ensemble des solutions juridiques apportées par des décisions de Justice à un ensemble de différends similaires. D'autres pays au contraire, sous l'influence romano-germanique y consacrèrent la loi, norme édictée par le Parlement selon sa définition formelle. Ainsi, si selon Cabrillac, la loi et la coutume constituent les seules sources du droit en France, la jurisprudence et la coutume ne faisant office que d'autorités du droit, il semble que le Légicentrisme comme tradition héritée de la Révolution française ne soit aujourd'hui remis en cause à la fois par ses faiblesses et par la concurrence d'une jurisprudence longtemps contrôlée. Le Légicentrisme comme tradition de la loi unique source du droit est-il encore concevable aujourd'hui face à l'émergence d'une jurisprudence ?
[...] Ce n'est qu'avec la Constitution du 4 octobre 1958 et la création du Conseil constitutionnel, organe de contrôle a priori et par voie d'action de la conformité de la loi à la Constitution, que cette hiérarchie a été respectée. Cela contribua ainsi à affaiblir la loi en tant qu'unique source de droit. La décision du 11 juillet 1971 élargissant le contrôle de constitutionnalité au préambule de la constitution de 1958 et donc au respect des libertés fondamentales, consacra avec l'élargissement du mode de saisine à 60 parlementaires en 1974, la constitutionnalisation du droit aux dépens du Légicentrisme. [...]
[...] De fait, la jurisprudence ne peut être une source du droit, car selon Cabrillac, elle n'a pas de force d'obligation ni de portée générale. Il considère ainsi qu'elle ne peut être que l'autorité du droit, c'est-à- dire le pouvoir de commander cette loi. Cette défiance à l'égard du juge, qui n'aurait pas la légitimité du législateur, se retrouve inscrite dans les textes juridiques et notamment dans le Code civil. L'article 5 affirme ainsi que le juge ne peut éditer d'arrêts de règlements qui ont des normes de portée générale à force obligatoire, c'est-à-dire qu'il doit s'en tenir à la particularité des différends à trancher et ne peut généraliser sa solution juridique à d'autres cas similaires où les faits seraient les mêmes, mais les parties différentes. [...]
[...] Toutes les autres normes moins légitimes restent alors subordonnées à la loi. Dès lors, on dit que la loi fait écran à toutes les autres normes, c'est-à-dire que quand bien même il y aurait un texte déclaré supérieur à la loi, le juge bouche de la loi et donc simple interprète de cette norme, se refuse à contester la légitimité de la loi et a en contester le contenu. C'est notamment dans cette conception de la loi écran que l'on retrouve les faiblesses du Légicentrisme qui vont conduire à son crépuscule. [...]
[...] C'est notamment le cas de l'arrêt Bayard qui a créé l'abus de droit faisant jurisprudence à l'image de la procédure en vigueur dans les pays de Common Law. L'arrêt devient une référence, le droit étant créé par le juge par nécessité. De fait, si la jurisprudence reste constamment sous l'épée de Damoclès de la loi, puisque le législateur peut à tout moment décider de contredire et donc de casser une jurisprudence, elle remplit néanmoins plusieurs fonctions qu'elle a acquises aux dépens de la loi. [...]
[...] Introduction générale au droit. Dalloz Paris 2007. - Jestaz, Philippe. Les sources du droit : le déplacement d'un pôle à l'autre. Revue trimestrielle de droit civil. Avril-juin 1996. N°2. [...]
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