On peut avoir le sentiment qu'il y a peu de chances qu'il y ait du droit dans une société préjuridique élémentaire de droit primaire. Non, dit Hart, car pour lui, l'essentiel c'est l'existence de règles d'obligation. Une telle société même dépourvue de législateur, de tribunaux, d‘autorités publiques… peut connaître une forme de contrôle social, une telle société se présente comme une structure de règles primaires d'obligation. Il peut bien donc y avoir du droit. Ces règles sont ressenties et acceptées comme telles par le groupe.
Mais il faut réunir certaines conditions pour qu'il y ait du droit dans une telle structure primaire. Il faut que les règles comportent des restrictions à la liberté de recourir à la violence, au vol ou à la tromperie. Une société primaire ne peut pas connaître du droit si on y tue, si on y vole… il faut des limites à cet ensemble de comportements. Il faut cette condition d'existence. Que ceux qui rejettent les règles ou plus précisément ceux qui n'appliquent les règles que pour de mauvaises raisons ne soient qu'une minorité.
[...] On sait tous que les juges disent, identifient le droit et font le droit en quelque sorte. On a aussi les règles secondaires qui organisent la sanction des violations. Il est rare qu'une société moderne qui est juridique se contente d'autorité qui décide de la constatation d'une violation, on a souvent des autorités habilitées à punir, ces autorités auront le pouvoir de sanction. Les systèmes juridiques modernes se caractérisent par une centralisation de la pression sociale. Ce qui les caractérise est l'ensemble des règles secondaires qui instituent des sanctions publiques et centralisées alors que la structure primaire connait des sanctions privées. [...]
[...] Ces règles sont nombreuses et il y a des règles qui identifient les individus à appeler à juger, qui leur confèrent des pouvoirs judiciaires, qui définissent la procédure à suivre, les règles organisant la sanction quand il y a constat de la transgression d'une règle primaire les règles qui organisent le pouvoir judiciaire au fond. Ces règles de décision sont tout à fait essentielles. Le plus important, plus que la règle qui prescrit la sanction, est la règle qui permet de constater la transgression, la violation de la règle. Une société où on ne constate pas la transgression est une société fragile où le droit est menacé. [...]
[...] Il faut un fort sentiment et il faut un environnement stable pour cette société sinon elle ne pourra pas vivre dans un mode juridique. La thèse du caractère statique est très parlante pour l'internationaliste car cette analyse que fait Hart est une des analyses faites à l'égard de la société internationale surtout pour la coutume. La coutume n'est pas un procédé formalisé, c'est un processus long et graduel. Dupuis évoquait la coutume internationale comme étant une coutume sage, immémoriale, donc qui ne change pas ou qu'avec le long passage du temps. [...]
[...] Il lui arrive de viser les règles de reconnaissance car il y a des faisceaux mais pas une seule règle de reconnaissance mais on peut dire une règle de reconnaissance dans le sens où on englobe tout, on considère ces règles, ces faisceaux comme un tout. Cette règle de reconnaissance doit déterminer les trais décisifs que doivent posséder une règle pour être juridique. Historiquement, les premières règles de reconnaissance sont simples. La première est une liste historique. Pour Hart, la règle de reconnaissance suppose premièrement la rédaction, l'écriture des règles qui existaient en leur accordant une prééminence particulière: l'écriture des règles les érige en modèles et exemple. Par la simple magie de l'écriture d'une liste, il est désormais permis d'identifier les règles. [...]
[...] Pour lui, c'est l'introduction de remèdes à l'un de ces défauts qui constitue le passage du monde pré juridique au monde juridique. Il vient dire que chaque remède comporte en effet de nombreux éléments qui laissent filtrer le droit et il est certain que ces remèdes sont suffisants à eux trois pour convertir le régime des règles primaires en ce qui constitue indiscutablement un système juridique Les règles secondaires vont donc féconder les règles primaires et féconder un système juridique. [...]
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