Discours préliminaire du Code civil, Napoléon Bonaparte, rôle de coutume, sources du droit, doctrine juridique, codification napoléonienne, Ancien Régime, période révolutionnaire, séparation des pouvoirs
"Les codes des peuples se font avec le temps, on ne les fait pas". Ces mots ont été prononcés par Etienne Jean Marie Portalis le 21 mars 1804, lorsqu'il prononça le Discours préliminaire du Code civil, rédigé à l'occasion de la présentation du nouveau code au peuple français. Il tient dans ces propos que les codes, soit le droit, ne se font qu'avec l'expérience du temps. S'il est créé ex-nihilo, il sera obsolète : le peuple ne s'y reconnaîtra pas et ne l'appliquera pas. Par-là, il critiquait les révolutionnaires qui ont absolument voulu se détacher de l'ancien droit. Seulement celui-ci a pu apporter des concepts solides que les rédacteurs du Code civil ont repris. De ce fait, le Discours préliminaire sera censuré par Napoléon Bonaparte et ne figurera pas au début du Code civil, comme il l'était prévu initialement.
Cette citation introduit alors le problème que l'on peut se poser concernant le rôle de la coutume comme source de droit, mais également celui de la doctrine. Il faut donc définir les termes et les limites de ce problème. Tout d'abord, il faut définir ce qu'est la coutume et la doctrine juridique, avant de s'interroger sur en quoi consiste le terme rôle pour définir le sujet. La coutume est, selon le Vocabulaire juridique de Cornu, "une norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant, véritable règle de droit, mais d'origine non étatique et en général non écrite que la communauté a fait sienne par habitude dans la conviction de son caractère obligatoire".
[...] Le rôle sous-tend la fonction de la coutume et de la doctrine en tant que source du droit, leur place. La coutume s'oppose par nature à la loi, qui est écrite et figée si non révisée. Celle-ci est complétée par la jurisprudence, tant dit que la coutume ne se révise pas à proprement dit, il s'agirait de changer un comportement acquis à la tradition populaire sur une longue période pour pouvoir la changer. Ainsi, elle est la source du droit premier dans la tradition historique anglo-saxonne, qui a conservé une Constitution coutumière. [...]
[...] Les réflexions des auteurs sont prises en compte pour créer des règles de droit. Elle a donc toujours la même fonction qu'avant la codification, mais elle est aujourd'hui bien plus importante que la coutume, en ce sens qu'elle a un rôle pédagogique, tant pour le législateur que pour le juriste ou même encore les étudiants en droit. En effet, elle explique, critique, analyse un texte de droit. Philippe Jestaz dans son ouvrage Le droit, Connaissance du droit l'exprime clairement : doctrine édifie un ensemble explicatif ». [...]
[...] Ainsi la coutume est présente parce qu'elle régit les relations interétatiques. La loi internationale est celle de l'Union européenne donc d'union entre les pays, mais ceux-ci agissent selon les comportements qu'ils souhaitent avoir entre eux, ce comportement demeurant, il peut être établie que la coutume est appliquée même en présence de la loi. La coutume a donc bien une application actuelle concrète vis-à-vis de la loi. En ce qui concerne la doctrine. Il peut être soulevé qu'elle a une application influente sur le législateur. [...]
[...] Mais cela leur évite d'être censuré, et d'appliquer avec une certaine unité le droit. Ces points ont été expliqués pour comprendre que la jurisprudence influence les juges, pas de manière contraignante, seulement en donnant une ligne directrice à l'interprétation, sans que ce ne soit une application de la règle du précédent, mais bien une influence. C'est cette influence qui donne l'exception au principe de la non-application de la coutume par les juges. En effet, la jurisprudence a consacré certains adages coutumiers que chaque juge applique. [...]
[...] La coutume était la première source du droit sous l'Ancien Régime. La population étant peu éduquée, seules les classes les plus aisées savaient écrire. Le droit est alors principalement oral. Ils existent de très nombreuses coutumes aux origines différentes. Il y a tout d'abord la différence entre le nord de la France, où les coutumes sont issues de la tradition gallo-germanique et le sud de la France issu du droit romain écrit. Ces coutumes sont appliquées dans un système féodal. [...]
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