Décrite aux articles 4, 5 et 1351 (annexes) du Code Civil, la jurisprudence est la science du droit, et étymologiquement, la prudence du droit. On voit alors mal comment la sagesse du droit pourrait s'opposer à la loi, texte rédigé par le législateur au nom de la volonté générale. Comme le dit Portalis, « une loi est acte de souveraineté, une décision n'est qu'un acte de juridiction ou de magistrature ».
Si la doctrine s'est pendant longtemps disputée sur le fait de savoir si la jurisprudence est une source de droit, il semble aujourd'hui indéniable qu'elle influence l'ordre juridique en assurant le respect de la loi générale au cas particulier, dans le cadre du procès, protégeant ainsi le justiciable.
Comment alors, en toute logique, les relations entre le droit issu de la volonté générale et la sagesse du droit peuvent-elles être dangereuses ? Plus important encore : dangereuses pour qui ? Pour la jurisprudence semblant croitre mais toujours soumise à la loi ? Pour la loi qui peut décliner à la faveur d'un gouvernement des juges ?
[...] Cette rétroactivité est la cause principale d'insécurité juridique puisque la jurisprudence s'applique à des faits antérieurs à sa création : il est difficile pour les justiciables de savoir quels sont leurs droits si l'on fixe les règles du jeu après la fin de la partie. L'interprétation créatrice est rétroactive mais cette rétroactivité est dangereuse en cas de revirement de jurisprudence et les liaisons loi/jurisprudence peuvent alors s'avérer hostiles aux citoyens. Toutefois, il existe une relative stabilité du droit, les revirements étant assez rares, et les grands revirements de jurisprudence sont généralement progressifs à travers des arrêtés annonciateurs. [...]
[...] L'obligation de motivation d'une décision par le juge est également un facteur qui aide à passer outre la loi. Rendue obligatoire part l'article 455 du Code de Procédure Civile Le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens ; il doit être motivé la motivation d'une décision favorise le passage d'une règle particulière à une règle générale : si la jurisprudence est une source de droit comme il a été vu, elle tend alors à être une source du droit. [...]
[...] La subordination du juge : simple interprète pour exécuter la loi, expression de la volonté générale La bouche de la loi : telle est la formule de Montesquieu pour décrire le rôle du juge. L'article 5 du code civil[1] va également dans ce sens puisqu'il marque la subordination du juge et de la jurisprudence à la loi. S'il est la bouche de la loi alors le juge est obligé de s'exprimer en cas de litige pour l'appliquer. En effet, il est soumis à l'obligation de juger (art. le déni de justice étant puni pénalement (art 434-7 du Code Pénal, en annexe). [...]
[...] Cette modulation offre une meilleure sécurité juridique pour les justiciables puisque les faits sont jugés sur l'époque à laquelle ils se sont produits mais le contrôle dans le temps de la jurisprudence revient à en faire un pouvoir à l'égal de la loi qui édicte les moyens d'application (domaines, temps Le rapport commandé par Mr Canivet à un groupe dirigé par Mr Molfessis qui louait un pouvoir de revirement de la Cour de Cassation qui déciderait de la rétroactivité (ou non) d'une jurisprudence a souligné qu'il semble inévitable que la jurisprudence emprunte le chemin de la prospection des revirements pour se hisser au niveau de sécurité juridique qu'a la loi. Ainsi, la modulation du revirement de jurisprudence a pour effet immédiat de consacrer la jurisprudence comme source de droit, mais aussi de lui donner la force de la loi par le contrôle sur les moyens à mettre en œuvre pour appliquer une décision. En assurant la supériorité jurisprudentielle, le revirement de jurisprudence prospectif donne le juge comme quasi- législateur, ce qui est prohibé par l'interdiction des arrêts de règlement. [...]
[...] L'affaire Perruche est un exemple de situation dans laquelle le juge est créateur de droit, et va créer une jurisprudence faute de législation précise antérieure (2000), qui sera récusée par la loi (2002) à son tour écartée par la jurisprudence créée par la CEDH (2005). En droit pénal, les juges d'instruction vont être supprimés selon la volonté du Président de la République N. Sarkozy alors qu'éclate leur utilité dans l'affaire des emplois fictifs de la mairie de Paris dans laquelle est impliqué J. Chirac qui a été renvoyé en correctionnelle, renvoi impossible si l'on s'en était tenu à la décision du Parquet. Cet exemple (Perruche) et cette comparaison (J. [...]
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