Afin de pouvoir répondre à la question de savoir s'il est légitime que l'Etat ait le privilège et le droit de punir, il faudra d'abord établir si punir est un acte qui s'impose nécessairement, si le but qu'on se propose justifie la punition comme nécessaire, bref, si punir peut être un acte fondé en raison . Par la suite on peut s'interroger si le droit de punir n'est fondé que dans nos consciences comme sentiment réactif nécessaire, ou si, à un niveau supérieur, il peut être légitime, et donc en accord avec l'idée même de droit au sens que lui donne les jusnaturalistes (Hegel dirait : le droit en soi)...
[...] Le droit de punir s'enracine finalement dans ce qui n'est que sentiment, donc, dans la subjectivité. La notion de vengeance, ou de loi du talion, appartient donc à autre chose qu'au domaine de la justice et du droit. Si c'est là la base réelle et cachée du droit de punir, il ne peut être légitimé. Mais une autre critique semble plus profonde. En effet, les différentes théories sur la punition, présupposent l'existence d'un premier élément, celui d'un mal. De se mal résulte la punition qui doit intimider, améliorer etc. [...]
[...] Trop de Droit tue le Droit ? Montesquieu écrivait que dans les Etats modérés, on craint plus de perdre la vie, qu'on ne redoute la mort elle-même Ainsi le recours à cette solution extrême nous indique-t-il peut-être que nous sommes ici en présence d'un problème insoluble : nous aimerions pouvoir, au nom de la raison, ne pas recourir à la violence ou au mal en réponse à la violence ou au mal commis par la société ; mais nous ne pouvons sans doute faire autrement, et peut-être par conséquent le droit de punir ne peut-il être fondé que sur des considérations de nécessité . [...]
[...] Cette vision médicale du droit de punir vise la correction de la mauvaise intention. Or l'intention est intérieure et est régie par la conscience. Suivant la distinction entre Morale et Droit forgée par Kant, le droit de punir qui revient au souverain ne peut que réglementer les actes extérieurs. L'avis contraire conduit à l'Inquisition qui fait du salut de l'homme une affaire d'Etat. Or, comme Locke le développe dans ces Lettres sur la tolérance, le prince n'a pas à s'occuper du salut de ses sujets, car étant un homme lui-même, il ne peut détenir la vérité sur la véritable façon d'atteindre le salut. [...]
[...] En effet, elle n'est pas susceptible de faire suffisamment peur aux autres, les enquêtes empiriques menées aux Etats-Unis le prouvent. Mais surtout, c'est en vertu du contrat social que la peine de mort n'a pas de fondement : en effet, personne, nous dit Beccaria, ne peut être pensé comme ayant pu remettre le droit de le tuer à l'Etat. II. Critique du fondement utilitariste A. L'utilitarisme présuppose la légitimité du droit de punir La théorie sociale des peines peut néanmoins être critiquée. [...]
[...] L'expression "droit de punir" renferme plusieurs aspects. D'abord, l'idée qu'il existe une punition qui serait légitime puisqu'elle est quelque chose qui appartient au registre du droit, de ce qui est juste. Ensuite, l'idée implique que seul l'Etat, l'autorité souveraine, détient ce droit : on pense au droit de glaive Nous devons donc ici trouver le fondement de ce droit de punir, qui existe partout où il y a une autorité étatique, et qui est lié à la fois au pouvoir législatif (qui définit les crimes et délits, ainsi que les peines qui leur correspondent) et au pouvoir exécutif (qui attribue effectivement les peines, qui "punit"). [...]
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