Ainsi qu'on le définit en général, le droit constitue l'ensemble des règles appliquées en un lieu et à une époque donnés. Il évolue relativement aux mutations sociétales. Il existe bien sûr plusieurs manières de le créer. Ce sont cesdites manières que l'on nomme sources du droit (ce terme provient d'une métaphore hydrologique que l'on retrouve dans le de Legibus chez Cicéron). A les voir comme le fondement des normes juridiques, on les divise traditionnellement en deux types :
- Sources formelles : ce sont les sources du droit positif, comme la constitution, les traités internationaux, la loi, le décret, l'ordonnance, l'arrêté. On les appelle aussi sources écrites ou sources du sommet.
- Sources réelles : ce sont des éléments non juridiques qui influencent cette volonté de créer des règles juridiques, parmi lesquelles la jurisprudence, la doctrine ou encore la coutume, source à laquelle on va s'intéresser. On les appelle aussi sources non écrites. On en parle également comme des sources de la base.
Afin de bien comprendre de quel type de coutume on parle, on va d'abord étudier sa nature en nous intéressant à une division effectuée par Jean Carbonnier. En effet, il sépare la coutume savante (une règle traditionnelle de caractère savant reçue par la jurisprudence ou issue d'une pratique professionnelle) de la coutume qui nous intéresse, à savoir la coutume populaire.
C'est une norme du droit objectif fondée sur tradition populaire et reposant sur une pratique constante, à qui elle prête un caractère juridiquement contraignant. Reflétant et influençant la vie sociale, cette règle prête à une pratique constante et répétée un caractère juridique contraignant et reconnu par les intéressés. Dans la mesure où elle est un contrat formé par un consentement populaire et où elle émerge de l'autonomie des personnes, mais également de la spontanéité des peuples.
Elle doit être spontanée (ce qui signifie qu'elle n'émerge pas d'un phénomène d'obéissance et qu'elle vient de la geste et est consentie librement), continue (en ce sens qu'elle se forme silencieusement, naturellement et progressivement par une adhésion tacite et généralisée consolidée par la pression sociale), répétée (on retrouve cette exigence dans l'adage « une fois n'est pas coutume ») et orale (cela pose des problèmes de preuve et ça la rend spéciale parce que malgré son absence de support matériel, elle est obligatoire. Ce caractère informulé la distingue des autres sources).
Après cette présentation, la question à laquelle on va tenter de répondre sera de savoir si la coutume peut constituer une source crédible du droit. En effet, une norme populaire peut-elle jouir de la même crédibilité qu'une norme positive ? En d'autres termes, la coutume peut-elle générer des lois aussi légitimes que le législateur ? Dès lors, faut-il envisager la coutume comme une source légitime du droit dans une optique pluraliste ou, au contraire, comme une source illégitime dans un point de vue plus moniste ?
[...] Ce caractère informulé la distingue des autres sources). Elle a une double constitution que l'on retrouve dans la doctrine Gény, à savoir une constitution d'ordre matériel et une d'ordre psychologique. L'élément matériel consiste en un comportement résultant d'un usage répandu dans le temps d'une part et dans l'espace d'autre part. Autrement dit, la coutume doit naître d'un usage local dont la répétition s'étend dans la durée. L'élément psychologique intervient quand l'usage devient coutume dans la mesure où cela se produit à partir du moment où on le croit obligatoire. [...]
[...] Pour le dire autrement, on substitue à la variété des coutumes une législation générale, ce qui accentue la minimisation territoriale de son rôle. Dès lors, aucune coutume ne peut avoir une force légitime à l'échelle nationale dans la mesure où son origine naturellement culturelle ne lui permet de générer des institutions que dans des localités restreintes. A cette limite applicative s'en ajoute une autre, à savoir la lenteur de sa mise en place. Les thèses de l'Ecole historique allemande ne sont valables que dans une société stable où la vie économique se modifie aussi peu que lentement. [...]
[...] [ ] Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux courses de taureaux lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée. Elles ne sont pas non plus applicables aux combats de coqs dans les localités où une tradition ininterrompue peut être établie. Maintenant qu'on a fait un bref tour des raisons légitimant la coutume comme source du droit, on va retourner notre veste et l'envisager comme une source illégitime du droit. II) Une source illégitime dans le droit Notre schéma dialectique nous mène désormais vers une illégitimation de la coutume. Cela repose sur une limite insoluble qu'a la coutume. [...]
[...] Prenons cela en compte pour mettre la coutume comme source au service du juge. C'est dans cette même optique que pour Jean Dabin, les tribunaux peuvent se référer à la coutume, tant que sa disposition ne pose pas de problèmes et ne porte pas atteinte au droit, à l'ordre public, voire aux bonnes mœurs. Le réalisme américain est un courant de doctrine de la première moitié du XXe siècle aux USA, principalement connu pour avoir servi de base au développement de l'approche sociologique du droit aux USA. [...]
[...] Après cette présentation, la question à laquelle on va tenter de répondre sera de savoir si la coutume peut constituer une source crédible du droit. En effet, une norme populaire peut-elle jouir de la même crédibilité qu'une norme positive ? En d'autres termes, la coutume peut-elle générer des lois aussi légitimes que le législateur ? Dès lors, faut-il envisager la coutume comme une source légitime du droit dans une optique pluraliste ou, au contraire, comme une source illégitime dans un point de vue plus moniste ? [...]
Bibliographie, normes APA
Citez le doc consultéLecture en ligne
et sans publicité !Contenu vérifié
par notre comité de lecture
