Le jusnaturalisme ou doctrine du droit naturel est chronologiquement le premier. Les jusnaturalistes ont tous une vision dualiste c'est-à-dire qu'il existe deux droits : le droit naturel et le droit positif. Ils ne nient pas l'existence du droit positif, droit qui est en vigueur dans un état donné. Il doit se conformer au droit naturel même si dans la réalité ce n'est pas toujours le cas. Le droit positif doit se conformer au droit naturel car le droit naturel est supérieur au droit positif. Pour les jusnaturalistes le seul vrai droit c'est le droit naturel, c'est le droit qui devrait être, c'est un idéal; tandis que le droit positif EST.
L'homme doit découvrir ce droit naturel et notamment les juristes (si le droit positif doit se conformer au droit naturel). On parle de théorie du droit connaissance, car le droit n'est pas le fruit de la volonté humaine, il est préexistant à l'homme. Défaut de cette doctrine ? Comment les juristes prouvent que le droit qu'ils disent naturel est bien préexistant à l'homme qu'il est nécessaire ? En vérité les jusnaturalistes vont avoir tendance à faire passer leur volonté pour une découverte scientifique.
[...] Quel contenu de la constitution est admis de tous? Ce sont les modalités de révision de la constitution qui sont prévues dans le texte constitutionnel. C'est un concept matériel, car elle concerne le contenu de la constitution, mais elle est indispensable à la complexité de la révision qui correspond à la conception formelle. De même et inversement, dans l'autre sens, si les définitions matérielles de la constitution sont niées des positivistes: formalistes, la définition formelle de la constitution n'est pas niée par les jusnaturalistes. [...]
[...] Ex.: selon Aristote certain Homme étaient fait pour être tenu en esclavage et d'autres destinés à commander La doctrine du droit naturel moderne Elle apparaît avec les Lumières. Elle parle toujours de droit naturel, mais il va être lu dans la raison humaine. Elle consacre des droits subjectifs qui appartiennent à tous les hommes. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dit expressément que les droits qu'elle consacre sont naturels. Or tout le monde n'est pas d'accord sur le droit essentiel de propriété. Ce n'est parce que le droit se lie dans la raison humaine qu'il est considéré comme un acte de volonté. [...]
[...] Pour les positivistes, les jusnaturalistes veulent faire passer pour droit naturel leur propre volonté. B Le positivisme Le courant positiviste est moniste et nie l'existence du droit naturel. Le seul droit qui existe est le droit positif. Le droit est un acte de volonté, il ne peut se lire dans la nature. Le positivisme est une théorie du droit volonté. Pour rester dans le domaine du droit de la science, le juriste doit se borner à étudier le droit positif. [...]
[...] Elle correspond à la doctrine positiviste puisqu'elle ne dit pas ce que doit contenir la constitution. Dans cette définition, le juriste se borne à décrire un ordre juridique donné, au sommet duquel y figure la constitution. Elle ne garantit pas les droits de l'homme et laisse penser que le souverain peut inscrire n'importe quel principe dans la constitution. Ex.: la théorie juridique de Kessel a été critiquée après la Seconde Guerre mondiale, on disait qu'elle avait permis à Hitler la mise en vigueur de toutes les sortes de normes, même les plus ingrates dans l'ordre juridique allemand. [...]
[...] II Le constitutionnel Convention européenne DDHC 1789 CEDH 1950 Europe DUDH 1948 ONU A La constitution formelle Elle est forcement écrite, la constitution formelle écarte l'idée de constitution coutumière qui correspond à de normes établies par la pratique répétée et continue de comportements des organes du pouvoir. La conception formelle définit la constitution selon son mode d'adoption et de révision. Ceci est le plus complexe compris dans l'ordre juridique, le plus difficile à mettre en œuvre. Cela renvoie soit à la particularité de l'organe constituant, ce peut être une assemblée constituante (élue pour adopter une constitution) ou bien la particularité de la procédure, pas d'organe particulier, mais exigence particulière. On dit par exemple qu'on a inscrit un droit dans le «marbre de la constitution». [...]
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