La loi et la décision de justice

Extraits

[...] Même si il est vrai que la jurisprudence a de fait un effet rétroactif ce qui atteste sa puissance parfois plus grande que celle de la loi ce qui montre aussi que la reconnaissance des autres sources de droit non-légiféré passe par son intermédiaire. La pratique, la doctrine, l'instruction ministérielle ne deviennent tout à fait du droit que lorsque la jurisprudence les valide rétroactivement. Du moins constituent-elles des anticipations de jurisprudence, souvent confirmées par la jurisprudence proprement dite, de sorte que leur intervention, en cas d'accord général, fait au moins surgir une règle provisoire. [...]

[...] Mais ce qui en effet dénote une coutume c'est la croyance en ceci qu'elle existe comme règle de droit et pas une vague croyance, mais bien plutôt l'inébranlable conviction qu'à cette règle on ne saurait échapper. Cette croyance conviction résulterait autrefois de l'aspect immémorial de la coutume. Mais aujourd'hui tout est mis en mémoire et la croyance résultera d'autre chose. En tout cas si la coutume a encore un sens au 21e siècle (par exemple en droit international public), ce ne peut être que cet élément de croyance. [...]

[...] Ce raisonnement est construit sur deux propositions, un majeur et une mineuse, dont on déduit une conclusion. Dans le domaine juridique, la majeure serait la règle de droit, la mineur le fait et la conclusion l'application de la règle à ce fait, le plus souvent une décision judiciaire. Par exemple, vu l'article 1109 du Code civil, le consentement d'une partie à un contrat ayant été obtenu par dol du cocontractant, ce consentement n'est pas valable et le contrat est nul. Ce schéma est le plus simple, mais le plus rare. [...]

[...] Les sources du droit : La loi et la décision de justice. Poser la question de la loi et la décision de justice, ne revient pas à s'interroger sur les différences, ni sur les origines ou encore sur la complémentarité de ces deux notions, c'est-à-dire répondre à la question “Quelle est la différence entre la loi et la décision de justice ou ce que la loi interfère dans la décision de justice ou encore “Est-ce que la décision de justice peut elle être source de droit, donc valeur de loi Non, il convient d'aborder ce sujet de la loi et la décision de justice, comme un tout, une entité, car la conjonction de coordination et nous précise de traiter ce sujet de manière à de pas diviser ces deux termes, de la loi et de la décision de justice, alors nous nous attacherons à montrer comment la loi est (et/ou devrait être) appliquée dans la décision de justice. [...]

[...] Nous allons donc tenter de savoir comment la loi est appliquée dans la décision de justice. Dans un premier temps, nous verrons grâce à quoi la loi est utilisée dans la décision de justice Dans un second temps, nous chercherons à montrer que motiver une décision de justice peut devenir source de loi (II). I L'utilisation de la loi dans la décision de justice L'utilisation de la loi dans la décision de justice trouve sa source dans le droit commun et dans sa force légitime A Le droit commun Le droit commun ou le droit civil constitue les règles applicables à une situation juridique, ou à un rapport juridique entre des personnes physiques ou morales, quand il n'est pas prévu qu'une règle particulière s'applique à cette situation ou à ce rapport. [...]