Pline Le Jeune a dit : « La prospérité montre les heureux, l'adversité révèle les grands. ». C'est en s'opposant dans sa Théorie Pure du Droit aux pensées communément admises qu'Hans Kelsen va développer une de ses grandes théories sur l'Etat et s'imposer comme un des grands penseurs du droit contemporain. Hans Kelsen, grand juriste autrichien du XXème siècle, a ainsi été un des penseurs majeur du droit contemporain, et a pour beaucoup contribué à édifier le Droit en science, suivant ainsi le mouvement des sciences sociales du début du XXème siècle. Ses apports dans le domaine du droit sont primordiaux, il est, entre autres, le fondateur du normativisme et du principe de la pyramide des normes et a appartenu au mouvement du positivisme juridique (intervention de la raison dans la production de normes juridiques dans la tradition universaliste des Lumières). Ce mouvement, qui institue le Droit positif comme seule norme légitime, prétend décrire le Droit dans toute sa réalité.
La Théorie pure du Droit, publiée pour la première fois en 1934, a pour but de fournir un mode d'apprentissage de la connaissance du Droit, elle s'attache ainsi à définir son objet, les normes juridiques, et ce qui « doit être » au regard du droit positif. Kelsen répond dans cet ouvrage aux propos de certains de ses contemporains. Dans cet extrait, Kelsen s'oppose donc à une opinion communément répandue, à savoir que l'Etat exerce une fonction. Il s'interroge ainsi sur la nature de l'Etat : qu'est-ce que l'Etat ? Il expose dans un premier temps la thèse des juristes de Droit public et les insuffisances de cette thèse et développe dans un deuxième temps une réflexion sur la nature de l'Etat.
[...] N'est fonction de l'Etat qu'une fonction qui est prévue par l'ordre juridique et qui devient donc par là même une fonction juridique. Pour comprendre cette idée, nous devons faire échos à une théorie développée dans la Théorie pure du Droit : celle de la coïncidence entre Droit et Etat. L'Etat est un ordre normatif qui découle tout entier de cet ordre idéal (l'ordre juridique), l'Etat est un ordre idéal de la conduite humaine, un ordre de contrainte et, par conséquent, un ordre juridique. [...]
[...] Ce contrat est à la base du droit positif. L'actualité de la pensée kelsenienne en France est incontestable puisque l'on retrouve dans notre code civil la formule suivante : les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites Ainsi, l'Etat formé par le contrat est à la source de toute chose et devient par là même premier sur le reste : le politique est banni de cette conception de l'Etat, seul demeure le droit pur. [...]
[...] Toutefois, pour Kelsen, savoir si la législation est une fonction étatique est vide de sens. Penser l'Etat comme personne agissante n'est pas une réalité, mais uniquement une construction auxiliaire de la pensée juridique Cela s'inscrit dans le cadre de la théorie du normativisme de Kelsen : le droit est une construction rationnelle de l'esprit. Cette construction, bien que dénuée de toute réalité, permet une plus grande lisibilité. L'Etat n'est pas réellement une personne, mais il est institué comme tel pour répondre aux besoins de certains individus. [...]
[...] Il expose dans un premier temps la thèse des juristes de Droit public et les insuffisances de cette thèse et développe dans un deuxième temps une réflexion sur la nature de l'Etat. Discussion autour du concept de fonction étatique ? La fonction étatique : mythe ou réalité ? Kelsen, au début de son texte, présente les interrogations de ses adversaires : une action peut-elle être le fait de l'Etat ? Kelsen refuse de rentrer dans le débat, il refuse de s'interroger sur la pertinence d'un fait étatique car la question qui se pose n'est pas réellement de savoir si l'Etat est une personne puisque la réponse est évidemment non. [...]
[...] On en vient à se poser la question de la primauté du droit et de son rapport à la volonté. Si les actes ne peuvent être faits que par des individus, la norme est soumise à leur volonté. Cela relève de ce que Kelsen appelle la question d'interprétation Le détenteur de l'autorité juridique, l'organe institutionnel, est habilité à appliquer le droit et donc à l'interpréter, ses pouvoirs lui ayant été confiés par l'ordre juridique, il est en mesure d'interpréter le droit et comme le dit Kelsen : l'interprétation de l'autorité crée du droit C'est la volonté des détenteurs de ce pouvoir qui va créer du droit et ce droit, parce que ce pouvoir lui aura été confié par l'ordre juridique, sera directement considéré comme valide. [...]
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