Dans un sens formel, la jurisprudence désigne l'ensemble des décisions, rendues par les cours et les tribunaux. Elle peut aussi être entendue comme la solution généralement donnée par les tribunaux à une question de droit, une habitude des tribunaux de juger un litige de telle ou telle manière.
Beaucoup d'auteurs se sont demandé s'il convenait d'élever la jurisprudence au rang de source du droit, c'est-à-dire la mettre au même rang que la loi, créatrice indiscutée du droit. Aujourd'hui la majorité d'entre eux s'accorde à reconnaître ce rôle créateur. Pourtant, cela n'a pas toujours été le cas puisque, dans la conception, la fonction législative appartient au seul pouvoir législatif, représentant de la volonté populaire.
Le juge ne peut qu'appliquer les règles, en s'y conformant très strictement (aujourd'hui encore il lui est interdit de rendre des arrêts de règlement). Il est un instrument au service de la loi et doit ainsi se garder de tout jugement arbitraire. Robespierre, particulièrement hostile aux juges, a ainsi écrit "ce mot de jurisprudence… doit être effacé de notre langue".
Il est admis aujourd'hui que les juridictions (principalement la Cour de cassation et le Conseil d'État) produisent une jurisprudence cohérente et unifiée. Or, cette jurisprudence ne se fonde pas toujours directement sur la loi, mais parfois aussi sur des principes généraux, ou sur la coutume. Elle peut aussi rendre des solutions contraires au texte légal, sous le prétexte de l'interpréter. Elle peut enfin inciter le législateur à adopter telle ou telle loi, en adaptant une solution qu'elle sait inacceptable socialement.
Mais, pour autant, la jurisprudence peut-elle être contraire à la loi ?
[...] Elle peut enfin inciter le législateur à adopter telle ou telle loi, en adaptant une solution qu'elle sait inacceptable socialement. Mais, pour autant, la jurisprudence peut-elle être contraire à la loi ? Le pouvoir des juges est donc important et contribue à perfectionner notre système juridique, puisqu'il est de toute façon impossible pour le législateur de tout prévoir. Ainsi, malgré les rapports d'opposition de la jurisprudence et de la loi plus qu'une opposition c'est une collaboration qui s'établit entre le juge et le législateur pour édifier le droit (II). [...]
[...] Sous l'influence de la doctrine, la jurisprudence a progressivement assoupli sa position et l'article 180 alinéa 2 du Code civil a été modifié par la loi du 11 juillet 1975 qui à "l'erreur dans la personne" ajoute l'erreur sur des qualités essentielles de la personne. La loi a donc brisé la jurisprudence on parle ici de "bris de jurisprudence" Une loi peut donc s'opposer à la jurisprudence préétablie ou préciser cette jurisprudence. D'autant plus que la loi est votée par les parlementaires, qui possèdent un pouvoir législatif supérieur aux magistrats de la Cour de cassation. [...]
[...] La jurisprudence peut-elle être contraire à la loi ? Dans un sens formel, la jurisprudence désigne l'ensemble des décisions, rendues par les cours et les tribunaux. Elle peut aussi être entendue comme la solution généralement donnée par les tribunaux à une question de droit, une habitude des tribunaux de juger un litige de telle ou telle manière. Beaucoup d'auteurs se sont demandé s'il convenait d'élever la jurisprudence au rang de source du droit, c'est-à-dire la mettre au même rang que la loi, créatrice indiscutée du droit. [...]
[...] La jurisprudence peut ainsi être considérée comme une réalité de la loi. B. Le cas general : une collaboration juge/legislateur pour edifier le droit Plus qu'une opposition c'est donc une collaboration du juge et du législateur qui se crée pour édifier le droit. Il n'est pas de droit sans jurisprudence, en effet le droit n'a de sens qu'à travers les magistrats ; bien que les législateurs possèdent un pouvoir supérieur aux magistrats, le pouvoir des juges reste important dans la mesure où il est impossible pour le législateur de tout prévoir. [...]
[...] La jurisprudence confirmee par la loi Cependant, dans ce cas les juges sont tout de même restés fidèles à la loi. Or, rester fidèle à la loi ne veut pas dire l'appliquer mécaniquement, mais, comme le voulait Portalis (un des rédacteurs du Code civil) l'interpréter. C'est la loi elle même qui l'exige dans le Code civil à l'article 4 : Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice Comme le souhaite Portalis dans le discours préliminaire au projet de Code civil le juge doit être imprégné de l'esprit de la loi pour en être fidèlement la bouche Ainsi, la jurisprudence peut être confirmée par la loi dans la mesure où le juge crée un concept et le législateur consacre cette notion, règle prétorienne. [...]
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