jurisprudence, source de droit, juge, créateur de normes, pouvoir normatif des juges, article 4 du Code civil
Étymologiquement, jurisprudence vient du latin prudencia juris qui signifie science du droit. La jurisprudence est l'ensemble des décisions habituellement rendues par les différents tribunaux relativement à un problème juridique donné et qui permettent d'en déduire des principes de droit. Lorsque l'on évoque la jurisprudence, on fait référence aux décisions rendues par la Cour de cassation qui est la juridiction suprême de l'ordre judiciaire. La jurisprudence représente alors la position adoptée par les juges sur un point de droit. D'après l'article 4 du Code civil, « Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », et l'article 5, « Il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Ainsi, lorsqu'ils rendent une décision, les magistrats ne peuvent faire une application pure et simple de la loi ou des textes applicables; ils sont, la plupart du temps voués à les interpréter. La jurisprudence a par ailleurs beaucoup évolué au cours du temps et constitue un terme très vaste.
[...] Lorsque la loi n'est pas très claire, le juge peut l'interpréter et décider qu'elle s'applique ou non au cas particulier qu'il examine. Ainsi la jurisprudence n'est pas une source de droit, car le juge ne peut pas créer ou ajouter de règles au texte de loi pour justifier sa décision. Comme on a pu le voir précédemment, le pouvoir d'édicter la loi est détenu par le Parlement, car il est élu démocratiquement. Par conséquent, le juge ne dispose pas de cette légitimité puisqu'il est élu par l'État. Mais ce système n'est pas utilisé par tous les pays. [...]
[...] L'exécutif désigne le pouvoir chargé d'exécuter les lois, de définir les règles nécessaires à leur application ainsi que de gérer les affaires courantes de l'État. Et enfin, le pouvoir judiciaire a pour mission de contrôler l'application de la loi, de l'interpréter en examinant la concordance entre une situation concrète et la loi en elle-même, de sanctionner son non-respect. Il arbitre les litiges qui lui sont soumis relativement à l'application de la loi. Il est constitué d'une organisation judiciaire (tribunaux) et des magistrats qui s'appuient sur les textes de loi édictés par le pouvoir législatif pour rendre ses décisions. [...]
[...] La jurisprudence peut devenir une source de droit Plusieurs arguments ont permis de montrer que la jurisprudence n'était pas source de droit. Cependant, cette affirmation est à nuancer c'est-à-dire qu'elle peut néanmoins être une source de droit indirecte. Ainsi après avoir étudié le pouvoir créateur de la jurisprudence, il conviendra d'examiner la place, qu'occupent les principes généraux du droit. le pouvoir créateur de la jurisprudence De plus, comme nous avons pu le voir précédemment, certains auteurs pensent que la jurisprudence n'est pas source de droit, mais cette thèse est combattue et pour certains malgré l'autorité de la chose jugée, le juge crée des règles de droit. [...]
[...] Ainsi, les PGD qui ne sont pas consacrés dans un code sont mis en lumière par le juge au sens large. On peut voir également que la pratique au sens général va permettre de dégager des règles de droit à partir des comportements. Au sens général, c'est donc l'application du droit au fait. Il en résulte deux types de pratiques. Les pratiques ascendantes qui sont des sujets de droit et qui par leurs comportements vont créer un droit spontané, il élabore les règles et les impose et les pratiques descendantes c'est-à-dire les professionnels ou les autorités supérieures créent un droit, que l'on appelle droit délibéré et ils vont les imposer à des sujets qui leur sont inférieurs. [...]
[...] Cependant, le propos est à nuancer, car la jurisprudence peut être rétroactive sauf si elle prive les parties de leur droit à un procès équitable. Ainsi le juge va vérifier trois points, le premier sera si la rétroactivité à des conséquences excessives, le second sera de rechercher l'équilibre entre l'intérêt public et l'intérêt privé, et enfin le juge invitera les parties à débattre de la rétroactivité. Le juge peut donc créer des règles de droit, dans la mesure du possible et interprète la loi pour rendre sa décision. [...]
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