Le droit est composé de deux grandes lignes directrices. La première est celle de l'élaboration de la loi qui permet de créer une règle de droit. Le législateur édicte la loi de manière générale et abstraite. La seconde est celle de la jurisprudence, l'application de cette loi par le juge. On entend par « jurisprudence » au sens large du terme, une solution juridique qui est habituellement donnée par les juridictions (Tribunaux, Cour) à une même question de droit. Quelle est donc la légitimité de la jurisprudence en tant que source du droit ?
[...] Les règles fondamentales résultent en effet bien souvent de la jurisprudence. Le rôle du juge et de la jurisprudence n'est donc pas à sous-estimer. Malgré les différentes procédures d'unification de la loi, le juge dispose d'une grande marge de manœuvre juridique. Les recommandations émises par la cour de cassation n'ont d'ailleurs pas de valeur à s'appliquer impérativement. La magistrature reste indépendante et impartiale. En ce sens, elle occupe une place à part parmi les institutions de notre société. Les juges doivent pouvoir rendre des décisions courageuses, voire impopulaires. [...]
[...] Le juge doit suppléer à une carence de la loi (article 4 l'obligeant à statuer) mais sans s'y substituer (article 5). Il n'est pas un autre pouvoir législatif, ni un autre pouvoir réglementaire. Le juge est soumis aux lois, et ne doit pas profiter d'un cas d'espèce pour refaire ou compléter la loi par des termes trop vagues. Aujourd'hui en France, la jurisprudence n'est pas une source (officielle ou formelle) de droit. Le pouvoir législatif étant réservé au parlement qui fixe et vote les lois, conformément à la Constitution de 1958. [...]
[...] Dès lors, la jurisprudence, par ses irrégularités, est difficilement concevable en tant que source formelle du droit. La précarité de la jurisprudence va à l'encontre même de l'idée qu'elle puisse être une source du droit à l'égal de la loi. [...]
[...] La loi est incontestablement une source du droit. Elle appartient à l'organe législatif, c'est à dire à l'ensemble des textes de droit écrits ayant force obligatoire et s'appliquant à tous les sujets de droit sans exception (droit objectif). La loi est par nature une source formelle du droit, puisqu'elle a été pensée et élaborée en tant que telle, comme une base, un fondement de celui-ci. La jurisprudence repose sur les juges et les magistrats. Elle apparaît dès lors qu'une solution juridique est prononcée dans un tribunal. [...]
[...] La jurisprudence est-elle une source de droit à l'égal de la loi? Tout d'abord nous verrons en quoi la jurisprudence est une source de droit, l'influence du juge dans le droit Puis de manière plus nuancée, nous verrons les limites de la jurisprudence en tant que source de droit avec les obstacles institutionnels et la valeur relative de la décision de justice (II). La jurisprudence comme source de droit Le juge par ses décisions de justice crée la jurisprudence. Son action au sein des tribunaux et des Cours est décisive et élabore avec le temps et l'expérience de véritables axes d'application du droit. [...]
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