Le droit, entendu droit positif, représente un ensemble de règles au caractère normatif et coercitif, applicables à un moment donné et dans un lieu déterminé. Les règles de droit, en France, émanant du pouvoir législatif, c'est-à-dire du Parlement, sont sanctionnées par l'exécutif, par le Président de la République.
Le terme « source » concernant le droit peut recouvrir différentes significations, soit il désigne l'ensemble des données économiques, sociales, politiques, psychologiques déterminant les facteurs pris en compte pour diriger l'évolution du droit, nommés par Ripert « les forces créatrices du droit » ou par une appellation plus conventionnelle les « sources réelles du droit », soit il regroupe les sources dites « formelles » du droit objectif, c'est-à-dire les formes sous lesquelles naissent les règles de droit. Concrètement, sont seules reconnues comme sources « formelles », la loi et la coutume.
Dans le droit français, entendu depuis l'état de droit, et plus précisément relativement à l'apparition de notre droit civil avec le Code Napoléon en 1804, jusqu'à nos jours, la jurisprudence a connu différentes étapes d'évolution. Non pas qu'elle apparut au XIXe siècle, il est fait état de l'existence de la jurisprudence depuis les prémices de l'émergence du droit, mais que c'est depuis cette période que l'on peut comparer l'œuvre de la jurisprudence au droit moderne codifié tel que notre société le connaît.
[...] Bien que le juge puisse faire interprétation des lois, il faudra néanmoins toujours que sa version découle des textes et non pas seulement de sa conscience. Portalis présente ainsi l'article après l'exposé de l'article 4 du Code civil : Mais en laissant à l'exercice du ministère du juge toute la latitude convenable, nous lui rappelons les bornes qui dérivent de la nature même de son pouvoir. Un juge est associé à l'esprit de législation : mais il ne saurait partager le pouvoir législatif. [...]
[...] La nature de la jurisprudence tend à montrer qu'elle revêt les caractéristiques d'une source de droit. Elle semble être, en fait, une source indirecte du droit, à défaut de pouvoir être directe de par la nature du pouvoir judiciaire dont elle émane, n'étant pas compétent pour créer la loi, cependant un débat a lieu quant à sa reconnaissance comme source de droit. Il s'agit de savoir si la jurisprudence peut avancer une quelconque légitimité pour faire valoir un statut de source de droit. [...]
[...] Néanmoins, la loi garde une base solide, qui n'est pas caractéristique de la jurisprudence qui bien que se formant au fil du temps sur des affaires diverses et variées peut effectuer à tout moment un revirement sur un cas précis, traduisant ainsi une instabilité jurisprudentielle, car si les individus peuvent se référer à la jurisprudence en intentant une action en justice, motivés par de grandes chances de l'emporter, ils ne sont pas à l'abri d'un revirement, non pas que le revirement est fréquent, mais soudain et difficile à cerner. Enfin, la jurisprudence justifie d'un apport certain à la loi, du fait qu'elle la supplée dans son silence ou son obscurité. Il est ainsi fréquemment arrivé que les solutions dégagées par la jurisprudence soient consolidées par le législateur (le pouvoir du juge de réviser les clauses pénales manifestement excessives Code civil article 1152, alinéa découle d'une loi du 9 juillet 1975 ayant mis en œuvre une suggestion formulée dans le rapport annuel de la Cour de cassation). [...]
[...] Or, le juge deviendrait législateur, s'il pouvait, par des règlements, statuer sur les questions qui s'offrent à son tribunal. ( ) Il y aurait bientôt autant de législations que de ressorts. ( ) L'esprit de judicature, qui est toujours appliqué à des détails, et qui ne prononce que sur des intérêts particuliers, ne pourrait souvent s'accorder avec l'esprit du législateur, qui voit les choses plus généralement et d'une manière plus étendue et plus vaste Portalis, insiste sur la séparation de fonction entre le législateur et le juge. [...]
[...] ( ) Pour que les affaires de la société puissent marcher, il faut donc que le juge ait le droit d'interpréter les lois et d'y suppléer Le juge se doit d'être un suppléant de la loi même si légalement il n'est pas compétent à créer des lois, du droit, mais le pouvoir législatif ne pouvant tout prévoir tous les cas de figure des litiges en temps et en heure quant aux dispositions de la loi, le jour où l'affaire est portée devant la juridiction compétente. Le juge est donc réputé supplée la loi, la jurisprudence semble résulter en fait, d'une sorte de convention officieuse de délégation d'une partie du législatif au judiciaire. [...]
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