Le juge crée-t-il le droit ?

Extraits

[...] Liée au cas sur lequel le juge statue, sa décision s'applique au litige jugé. Certes, le juge s'est écarté de cette règle juridique par la technique des arrêts de rejet. Par ceux-ci, en effet, il énonce que la solution dégagée ne s'applique par au litige sur lequel il a statué. Ce procédé juridique se développe de plus en plus et a déjà été l'occasion de l'énoncé de principes importants, tel celui de la responsabilité de l'Etat en cas de fonctionnement dommageable de la juridiction administrative (CE.Ass Darmont) et surtout a permis de reconnaître la supériorité des conventions internationales régulièrement introduites dans l'ordre interne sur les lois françaises même postérieures (arrêt Nicolo 20.10 .1989). [...]

[...] La loi (ou une convention internationale) pouvant seul déroger aux Principes généraux du droit, (arrêt Quéralt du CE.sect .1950), par une loi claire et précise (arrêt Dme Lamotte du CE Ass février 1950, à propos du recours pour excès de pouvoir), les Principes généraux du droit auraient une valeur législative. Mais, cela ne permet pas de dire que les normes édictées par le juge ont même valeur que la loi car lui-même, dans la hiérarchie juridique, n'a pas la valeur d'un parlementaire, dont il ne peut juger de la constitutionnalité de son travail législatif. [...]

[...] La motivation de la décision permet au juge de développer ces arrêts de principe, qui pourront régir d'autres cas analogues Par les Principes généraux du droit, le juge complète l'œuvre du législateur et parachève l'état de droit. Les Principes généraux du droit visent en effet particulièrement à assurer la liberté, l'égalité ou la sécurité de leurs destinataires et " à côté des lois, viennent compléter le cadre juridique dans lequel doit évoluer la Nation, étant données les institutions politiques et économiques qui sont les siennes " (Commissaire de Gouvernement Letourneur, arrêt Société des concerts du conservatoire 1951). [...]

[...] On peut donc considérer que la jurisprudence et les Principes généraux du droit complètent la loi, dans les domaines très larges précités, mais aussi sur d'autres points plus particuliers. Il l'affine également, par la recherche de la sécurité juridique. Cette recherche de la sécurité juridique, non consacrée par le Conseil d'Etat, contrairement à la CJCE, par la reconnaissance d'un principe général de droit de sécurité juridique (CJCE juin 1993, République France), permet de rendre le droit plus lisible et de lutter contre la prolifération de textes, leur instabilité et la dégradation des normes édictées (Rapport du Conseil d'Etat pour 1991). [...]

[...] En effet, le juge ne peut légiférer. L'article 5 du Code civil interdit aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. Les arrêts de règlements sont donc prohibés et la compétence reconnue au juge dans sa fonction jurisprudentielle n'est que technique, partielle et concrète. Pourtant, dans certains domaines du Droit, le juge a énoncé des principes généraux, des normes liées au litige sur lequel il statuait. Ainsi le Droit administratif est-il un droit fondamentalement jurisprudentiel et c'est à la jurisprudence que l'on doit la définition : - du régime général de l'action administrative, en énonçant les conditions que l'administration doit respecter pour répondre au principe de légalité - du régime général de la responsabilité administrative (arrêt Blanco du qui reconnaît le principe de réparation des " dommages causés aux particuliers par le fait des personnes que l'Etat emploie dans le service public complété par l'arrêt Pelletier du Tribunal des Conflits du 30 juillet 1873) - ou du régime de l'exécution des contrats administratifs. [...]