La loi des XII tables est le fondement du jus civil, c'est-à-dire le droit de la cité, le droit du citoyen. De ces origines religieuses, la loi des XII table de 450 av JC a conservée une rigueur extrême, un formalisme un peu superstitieux.
En outre la loi des XII tables présente un caractère lacunaire. Pourquoi ? Car cette loi des XII tables ne régissent que quelques situations juridiques bien déterminées. Du même coup, elle laisse en dehors du champ juridique de nombreuses hypothèses. Or Rome s'ouvre progressivement sur le monde méditerranéen après avoir soumis les peuples latin d'Italie. On assiste donc à de profonds changements dans la cité romaine : changements économiques, changements sociaux qui viennent souligner l'inadaptation de la loi des XII tables, du droit civil. Les assemblées du Peuple romain n'ont modifié que sur des points très précis l'économie générale de la loi des XII tables.
[...] Hadrien, au 2ème siècle ap JC, va décider que l'unanimité des jurisconsultes brevetés, sur une question de droit, vaut loi. Concrètement, quand les auteurs brevetés ont tous tranché dans le même sens une question de droit, la solution qu'ils ont retenue unanimement s'impose au magistrat. Conclusion : A Rome, ce que nous appelons la doctrine, la jurisprudencia, est une véritable source du droit qui peut même avoir force de loi En 426 ap JC, comme les opinions pléthoriques sont trop nombreuses, les empereurs, par la loi des citations réduisent à cinq le nombre de jurisconsultes brevetés dont l'unanimité vaudra loi : Galius, Papinien, Paul, Ulpien et Modestin. [...]
[...] Cette rencontre va expliquer l'extraordinaire épanouissement du droit romain à l'époque classique. Nous sommes les enfants du mariage du préteur et du juriste. Section première : la création du droit par le préteur En 367 av JC, la cité décide de soulager les consuls d'une part importante de leur activité juridictionnelle. On crée donc le préteur qui se voit confier un impérium, lui permettant d'exercer lui aussi une activité juridictionnelle. Ce préteur est appelé à connaitre des litiges entre citoyens romains. [...]
[...] Le magistrat, c'est-à-dire le préteur, apprécie la recevabilité de cette action au regard du droit puis il rédige la formule qui constate les demandes et les moyens des partis et qui désigne aussi le juré. Le magistrat se contente donc de désigner celui que les partis avaient choisi. En vertu de son autorité publique, le magistrat va fixer le mandat du juré et lui déléguer le pouvoir de rendre un jugement. La phase in judicio : Au jour fixé dans la formule, les partis comparaissent par-devant le juré, qui est un simple particulier. [...]
[...] Le préteur va créer une action pour contraindre le banquier à payer. En créant une action prétorienne, le préteur créé un droit prétorien en une espèce d'obligation prétorienne. Ainsi donc, à côté des obligations nées du jus civile, des générations de préteurs vont créer un système complexe d'obligations ne reposant pas sur la loi mais reposant sur la jurisprudence. Autre exemple : le droit civil est attaché à la qualité de citoyen. C'est particulièrement vrai en matière de propriété. A Rome, on vend et on revendique en vertu du droit des quirites c'est-à-dire du droit des anciens Romains. [...]
[...] Troisièmement, le préteur peut aussi estimer nécessaire d'accorder une action prévue par la loi à une personne qui n'a pas la qualité pour intenter cette action. Exemple : pour intenter l'action de vole, il faut être citoyen romain. Dans ce cas, le préteur introduit dans la formule une fiction juridique faisant comme si le demandeur était citoyen romain. Cela lui permet d'accorder une action à une personne qui ne pouvait pas en principe l'invoque. Tous ces moyens procéduraux inventés par le préteur vont se fixer rapidement. [...]
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