Par définition, le mot fondement en droit a plusieurs sens. Un sens technique, on parle du fondement de décision de justice : c'est tout simplement le texte sur lequel elle s'appuie ; et un sens philosophique : on parle du fondement du droit ou le fondement d'une règle de droit. Autrement dit, c'est ce qui justifie, ce qui explique, ce qui inspire, ce qui donne cohérence au droit. L'origine du droit est disparate et c'est ainsi qu'on distingue deux grands types de fondement du droit, qui relèvent de deux tendances qui se sont longtemps affrontées mais qui peuvent être complémentaires. Ces deux tendances sont la tendance idéaliste, selon laquelle le droit et la règle de droit se justifient avec un idéal supérieur dont ils doivent être inspirés (cet idéal est incarné par « le droit naturel ») et la tendance positiviste, selon laquelle le droit et la règle de droit se justifie par sa conformité avec une réalité positive au sens de réalité existante. Autrement dit, dans l'ordre de ce qui est et pas dans ce qui devrait être. Il serait alors intéressant de définir les deux grands fondements du droit tout en précisant leur possible articulation. Dans cette optique, la problématique suivante va permettre d'orienter notre démonstration : comment envisager une possible conciliation des deux grands fondements du droit alors qu'ils s'opposent idéologiquement ?
[...] Ce fondement permet également de combler les incohérences du droit, avec l'exemple des crimes contre l'humanité, et de s'opposer à une loi qui semble injuste ou incohérente avec la société actuelle, autrement dite l'idéalisme dénonce l'implacable droiture du droit Mais les doctrines positivistes, quant à elles, se justifient par une certaine sécurité juridique (avec une application stricte du droit) qui permet de régir la vie sociale sur un même pied d'égalité pour les individus. Ces deux fondements ont chacun leurs avantages, plus précisément des avantages spécifiques de chacun des fondements du droit. Cependant, on peut leur objecter des inconvénients, qui constituent une certaine critique à leur encontre. [...]
[...] En effet, parmi les faits sociaux certains sont condamnables (la fraude, le vol, le viol, la malhonnêteté), d'autres sont indésirables (dénatalité, non-solidarité). En ces termes, il n'est pas souhaitable que le droit soit le pur reflet des mœurs et de la société, au contraire, le droit doit être en mesure de les influencer, les guider dans un but d'ordre et de justice. la critique de l'idéalisme Tout comme pour le positivisme, on peut objecter un certain nombre d'inconvénients à l'idéalisme et ainsi en faire la critique. [...]
[...] L'inévitable confrontation des deux fondements Il est clair que si l'on se réfère aux définitions du positivisme et de l'idéalisme, on ne peut distinguer qu'une certaine rupture entre ces deux fondements du droit. Si le fondement idéaliste repose sur des principes divins, sur des principes généraux ou des directives générales, autrement dit sur un fondement abstrait, le fondement positiviste repose quant à lui sur du concret, sur une certaine hiérarchie et une logique implacable. L'un est donc abstrait, l'autre est concret. [...]
[...] Le positivisme juridique permet d'expliquer la force de la règle. Cependant, on remarque également que pour répondre à la seconde question, il suffit de s'en tenir à la définition du droit naturel. En effet, on remarque que le positivisme juridique n'apporte pas de réponse, car il ne justifie pas le contenu de la règle de droit. En revanche, le droit naturel par sa singulière notion de loi divine et d'idéal supérieur permet de rendre compte du contenu du droit et ainsi de répondre à cette question. [...]
[...] Ce théologien a ainsi introduit une notion hiérarchique dans la définition du droit naturel : au sommet se situe la loi divine qui est parfaite et immuable, de cette loi divine découle la loi naturelle qui constitue le droit naturel et de ce droit naturel ne provient que des directives et des principes généraux. Enfin au bas de la hiérarchie se situe la loi humaine, une loi précise et surtout juste à l'image de la loi divine et de la loi naturelle qui lui sont supérieures, c'est-à-dire que le droit positif relaye le droit naturel sur terre. Une autre évolution de cette pensée va avoir lieu au XVIIe siècle avec notamment la doctrine Grotius. [...]
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