Idéalisme et positivisme sont, en face du droit, deux attitudes philosophiques irréductibles ; deux positions inconciliables. Exposer la démarche qui les oppose radicalement pourrait inviter chacun à faire un choix. Une curiosité impertinente suggère à se demander quel est, s'il existe, l'enjeu de l'option.
La question du ou des fondements du droit relève de la philosophie du droit c'est à dire d'une approche renouvelée du contenu des règles de droit, de leurs fondements & finalités. Philosophes et juristes ont apporté des éléments de réponse et le droit s'est trouvé traversé par différents courants de pensés, présentés en école. Aux écoles du positivisme juridique sont opposés les écoles du droit naturel. On peut déceler ces deux grands courants selon que l'on recherche le fondement du droit soit dans l'aspiration vers un idéal, soit dans la constatation d'un idéal.
Ces mouvements de pensée sont présentés comme radicalement opposés ; on peut alors se poser la question suivante : l'opposition entre le courant idéaliste et le courant positiviste est – elle justifiée ?
Pour répondre à cette problématique nous étudierons tout d'abord les deux thèses en présence à savoir la thèse idéaliste et la thèse positiviste puis nous verrons l'enjeu que pourrait avoir l'option entre ces deux thèses.
[...] Le positivisme en tant que normativisme étatique. Cette école de pensée considère que le droit est, dans son intégralité, contenu dans les règles de droit en vigueur à un moment donné dans un endroit donné. Cette pensée est partagée par de nombreux penseurs tels Hobbes, Kelsen et Kant. Par conséquent, il n'existe de règles de droit que celle édictées par l'Etat. L'inconvénient est que cette définition réduit le droit à l'expression d'un pouvoir institutionnalisé. Pour Kelsen, toutes les règles qui existent sont justifiées par leur conformité à une règle supérieure. [...]
[...] Des positions incompatibles beaucoup plus proches qu'envisagées. Un examen plus approfondi fait apparaître qu'à partir de positions incompatibles, les attitudes pratiques et les choix de comportement sont beaucoup plus proches. En effet, les positivistes rejettent le droit naturel comme modèle législatif ; ils n'en affirment pas moins avoir le sens du progrès du droit. Ils admettent que le progrès est œuvre de volonté, effort humain et recherche d'un mieux (jusnaturalisme). De même, s'il proclame la plénitude de l'ordre positif, le positivisme n'affirme pas nécessairement que tout le droit soit contenu dans la loi. [...]
[...] Par l'intermédiaire de cette étude, nous avons constaté l'opposition qui les caractérise. Dans cette seconde partie, nous tenterons de dégager l'enjeu que pourrait avoir, s'il existe, l'enjeu de l'option. II) L'enjeu de l'option entre les deux courants doctrinaux. Pour mieux comprendre cet enjeu, nous étudierons tout d'abord les conséquences de ce choix dans la pratique, puis nous verrons que ces positions définies comme contradictoires sont en fait plus proche que l'on ne l'imagine. Les conséquences pratiques de ce choix. Au premier examen, ces conséquences paraissent importantes. [...]
[...] Ces mouvements de pensée sont présentés comme radicalement opposés ; on peut alors se poser la question suivante : l'opposition entre le courant idéaliste et le courant positiviste est elle justifiée ? Pour répondre à cette problématique nous étudierons tout d'abord les deux thèses en présence à savoir la thèse idéaliste et la thèse positiviste puis nous verrons l'enjeu que pourrait avoir l'option entre ces deux thèses. Les thèses en présence. Afin de mieux comprendre l'opposition qui caractérise ces deux courants de pensée, nous étudierons successivement l'un et l'autre de ces mouvements de pensée. Le positivisme juridique Le positivisme tend à supprimer toute référence à un devoir être. [...]
[...] Il aurait alors vocation à combler les lacunes du droit positif. Le juriste aurait ainsi à se référer au droit naturel pour compléter le droit positif, lorsque la règle de droit est insuffisante ou incomplète. Le cas de contrariété entre le droit naturel et le droit positif. La supériorité éminente du droit naturel fonderait, pour le juge et pour les justiciables, le droit et le devoir de se rebeller contre le droit positif. De même, cela permettrait de faire prévaloir le droit naturel dans le conflit. [...]
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