Le juge est-il créateur de droit ?

Extraits

[...] En outre, on ne peut nier les merveilleuses découvertes de cette juridiction comme les Principes Généraux du Droit qui, si pour certains n'ont pas force de loi, ont une véritable autorité sur les différentes juridictions civiles et administratives et influencent nombres de leur décisions. De même, de nos jours, le pouvoir de la Cour de Cassation est éminemment important. Ainsi, bien souvent ses décisions se retrouvent sur le même plan que la loi, à tel point qu'elles ont un caractère rétroactif et sont reprises d'abord par tous les tribunaux inférieurs puis parfois par le législateur lui-même. En outre, il lui arrive de viser un principe dépourvu de socle textuel ce qui crée incontestablement une règle de droit. [...]

[...] En effet, selon celui-ci, il n'existerait pas de normes de droit sans signification, l'interprétation consistant à déterminer la signification d'un énoncé. Or la signification de la loi est déterminée par le juge qui, grâce à son interprétation créatrice, va faire passer celle-ci du signifiant au signifié et la révéler au monde extérieur. Ce serait donc pour Kelsen le véritable auteur de la loi. Pour d'autres auteurs dont Timsit[8], le législateur n'a qu'un pouvoir limité. En effet, sa volonté s'extériorise par un texte mais ce texte va devenir plus important que cette volonté. [...]

[...] Les réactions de la doctrine à la création du droit par le juge (Journées Italiennes). Tome XXXI, Economica Au 18es, disposition de caractère générale par laquelle le parlement indiquait comment il jugerait à l'avenir tel problème dans son ressort. [2]E.L ch.VI, Livre XI In La pensée constitutionnelle de Montesquieu, Sirey E.L, XI Ch. Eisennmann, ibid. Montesquieu, op. cit. Kelsen et la jurisprudence Les figures du jugement La Jurisprudence Timsit. [...]

[...] L'interprétation erronée du principe de la séparation des pouvoirs. Une interprétation de Montesquieu et la conception révolutionnaire du pouvoir judiciaire du juge, ont permis à la doctrine classique de s'opposer à la reconnaissance du pouvoir normatif du juge. Pourtant, on peut aujourd'hui critiquer l'interprétation faite, à l'époque, de l'ouvrage qui empêche clairement tout système politique et de droit de fonctionner correctement et on peut même affirmer que cette interprétation était erronée. Un principe trop rigide La théorie de la séparation des pouvoirs émane de l'interprétation de l'Esprit des Lois publié en 1748 et plus particulièrement du Chapitre VI, livre XI. [...]

[...] Cependant la justification n'est pas seulement légale. En effet, d'un point de vue philosophique, le rôle créateur du juge serait nécessaire pour faire fonctionner et vivre la loi elle-même, le juge devenant alors le véritable auteur de la loi, ce que nous verrons dans un premier temps. Dans un second temps et dans un contexte moins philosophique, nous verrons que, de nos jours, l'élaboration du droit par le juge est indispensable pour faire fonctionner notre système de droit, le législateur étant incapable de s'adapter à une société qui évolue sans cesse. [...]