Dans un monde virtuel, le droit commercial aurait la particularité simple de se définir comme le droit applicable aux commerçants et aux actes de commerce. Pour autant, dans la réalité, le domaine d'application du droit commercial repose sur une notion par trop ambiguë, qui a conduit la doctrine à proposer deux conceptions pour le définir.
Une première approche, dite subjective, propose de ne réserver l'application du droit commercial qu'aux seules personnes qui sont commerçantes. Une seconde, dite objective, ne considère que l'acte en lui-même. Aucune des deux définitions ne pouvant se suffire, aucune n'emporte l'adhésion exclusive. Il faudra donc les croiser. Nous en voulons comme exemples, celui d'une personne civile effectuant d'une manière isolée, des actes de commerce, ou celui où un commerçant conclut des actes civils. Quel est le champ du droit commercial dans ces deux cas ?
Le Code de commerce, en son article L.121-1, a donc défini la qualité de commerçant en combinant les deux conceptions doctrinales, objective et subjective, et de la manière suivante : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et qui en font leur profession habituelle ».
En conséquence, pourquoi ne pas caractériser le droit commercial de deux façons :
- - d'une part, en le destinant à la fonction de droit professionnel réservé à une catégorie particulière de personnes que sont les commerçants ; et
- - d'autre part, en l'utilisant comme un droit d'exception, né de la pratique, et dérogeant sur certains points au droit commun ?
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C'est cette solution qui a été retenue. En effet, le champ commercial est obligé à une circulation beaucoup plus rapide et moins formaliste des richesses que celui du droit civil. Les règles commerciales ont donc été conçues comme des infléchissements des règles civiles, rendues nécessaires par l'activité commerciale, en constante évolution et auxquels ont eu à cœur de répondre la législation comme la jurisprudence.
Ce particularisme des sources du droit commercial, somme toute un droit d'exception né de la pratique, justifie son encadrement par des institutions spécifiques ; lorsque l'on parle du « particularisme des sources du droit commercial », c'est en réalité le particularisme du régime du droit commercial lui-même, marqué par l'importance des usages (et du droit communautaire), qui est mis en avant et la manière dont on détermine son champ d'application.
Comme exception au droit civil, le droit commercial est rendu encore plus nécessaire par la libéralisation économique du nouvel ordre mondial, caractérisée par l'importance croissante d'échanges dépassant les frontières nationales et communautaires pour devenir intercontinentaux.
A ce titre, il conviendra de s'interroger sur la mesure dans laquelle le particularisme au niveau national, défini comme un droit d'exception, est nécessaire pour assurer l'autonomie de l'activité commerciale au niveau international.
Pour justifier cette importance du particularisme, il faut rappeler que le commerce a besoin de souplesse et de sécurité juridique, ce qui est assuré par le droit commercial national, mais aussi, de nos jours, par une autre source qui est le droit international, notamment communautaire.
Nous allons donc tout d'abord traiter, dans une première partie, du sujet de l'évolution du droit commercial jusqu'au Code de 1807. Ensuite, dans une seconde partie, nous discuterons de l'évolution libérale du droit commercial et l'importance du droit communautaire de nos jours.
[...] A ce titre, notre droit commercial se trouve intimement lié aux modifications apportées par des conventions internationales. On distingue alors deux types de conventions internationales : - celles qui répondent à la nécessité d'uniformiser le droit international en modifiant le droit interne (ex : Convention de Genève de 1931 sur la lettre de change) afin d'éviter des pratiques contradictoires ; et - celles qui se superposent au droit national, comme en matière communautaire. Ces traités internationaux ont pour objectif d'uniformiser les règles commerciales. [...]
[...] La rupture introduite par l'Eglise de Rome dans l'équilibre des Ordres sociaux, se retourne contre-elle. Alors qu'en Germanie, l'équilibre est conservé, le roi de France affirme son ambition hégémonique. Contre-pouvoir puissant et formidable puissance économique, la royauté française a tout intérêt à contrôler les corporations et initier une nouvelle nature du droit commercial. Le Gallicanisme marque la soumission des clercs au roi, qui co- dispose désormais des charges ecclésiastiques. La soumission des corporations au pouvoir royal s'inscrit, elle, dans un mouvement plus vaste d'affirmation de la monarchie vers le bas. [...]
[...] C'est là une autre source internationale pour le droit commercial. En effet, si ce droit déroge sur certains points au droit commun, il a besoin de règles propres pour préserver une certaine souplesse, et donc son autonomie par rapport aux règles plus restrictives du droit civil. Face au foisonnement des règles commerciales, des institutions professionnelles internationales se sont mises en place pour les synthétiser. Ce phénomène de la lex mercatoria similaire aux foires du moyen âge, est un révélateur des usages du commerce international. [...]
[...] Même si les actes accomplis par ces organismes n'ont pas de valeur juridique pour le moment, ils influent sur le droit commercial. Ainsi, on assiste bien à une uniformisation du droit commercial, dont le particularisme de ses sources fait de lui, un droit d'exception et un droit professionnel à la fois L'ordre juridique communautaire. Le droit communautaire constitue un ordre juridique à part entière, qui donne des droits et des obligations à tous les Européens. Contrairement au droit international classique, qui s'adresse principalement aux Etats, le droit communautaire s'adresse aussi aux particuliers qu'aux entreprises. [...]
[...] Deux catégories d'actes peuvent être distinguées : les actes contraignants et les actes non contraignants. _a. Les actes contraignants. Les actes contraignants sont de trois sortes et créent une obligation juridique pour tous les destinataires. - Le règlement crée dès sa publication une règle uniforme applicable directement dans tous les Etats membres. Il fixe un objectif et les moyens pour l'atteindre, par exemple dans le domaine de la Politique agricole commune (PAC). - La directive fixe les objectifs à atteindre par les Etats membres, auxquels elle délègue le choix des moyens. [...]
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