Si l'on se restreint aux fonctions originelles du droit que sont la garantie de la justice et de la paix dans une société, on rejoint la conception d'un droit qui n'interviendrait que comme un régulateur dans les rapports entre les hommes, c'est-à-dire pour établir ou rétablir un équilibre.
Pourtant, au regard de la tendance actuelle à l'affirmation des juges et à l'inflation des règles, au niveau horizontal (dans un nombre croissant de domaines : politique, économique, éthique…) comme au niveau vertical (affirmation d'un droit européen par-dessus le droit national, extension de la législation internationale), il paraît difficile de concevoir le droit comme un droit minimal. On le voit plutôt comme une puissance en pleine affirmation et expansion, qui s'appuie sur les besoins croissants de sécurité et de prévisibilité propres à notre système démocratique.
On pourra alors envisager la question de la manière suivante :
Le droit n'a-t-il pour fonction que de réguler, d'arbitrer, ou doit-il s'ériger en modèle de la conduite humaine, auquel cas il gagne un rôle éducateur et une orientation politique ?
Et s'il doit s'ériger en modèle, qui le détermine ? Quelles relations de pouvoir se cachent derrière le droit ?...
[...] Et s'il doit s'ériger en modèle, qui le détermine ? Quelles relations de pouvoir se cachent derrière le droit ? I. Le droit est-il un régulateur social ? Répondre aux besoins de justice, promouvoir la paix Rq : Régulateur : ce qui intervient lorsqu'un système ne peut produire par ses seules forces son équilibre optimal Répondre aux besoins sociaux de justice et de sécurité ? Droit et Justice (Jus) : deux notions étroitement corrélées La notion de droit est inséparable de celle justice. [...]
[...] On ne doit pas présenter cette loi de droit comme mobile de l'action. On retrouve ici une séparation entre droit et morale, le droit ayant pour fonction de réguler, la morale de guider le comportement. On retrouve également une volonté de limitation d'un pouvoir. Cette conception négative du droit est finalement corrélée au principe de l'Etat de droit, qui veut que l'Etat se limite lui-même, se définisse des règles d'actions qui puissent assurer la liberté de tous. On retrouve également ce principe de limitation dans le principe de subsidiarité en droit communautaire : l'Union Européenne n'intervient juridiquement que lorsque l'Etat ne peut intervenir lui-même, c'est-à-dire quand il y a besoin d'un arbitrage à faire entre les intérêts des différents Etats membres. [...]
[...] En transférant son droit naturel à la violence à la collectivité, et dans la mesure où tout le monde fait de même, l'individu se protège contre le droit naturel des autres à la violence. Nul pacte ne peut avoir de force sinon par la raison qu'il est utile [ levée l'utilité, le pacte est levé du même coup et demeure sans force, [ ] c'est là un point d'importance capitale dans l'institution de l'Etat. Le droit positif, et l'Etat, n'ont de raison d'être que si chacun y trouve une protection supérieure. Garantir la liberté, fondement de la légitimité du droit ? [...]
[...] En s'étendant progressivement, de façon presque mécanique (phagocytage), par le biais de petites règles techniques et de jurisprudences, la puissance judiciaire, que Montesquieu voulait nulle, devient porteuse de principes forts et éminemment politiques Une affirmation du droit comme puissance ? La Théorie pure du Droit de Kelsen rejoint l'idée d'une affirmation mécanique de la puissance judiciaire, et rapproche ce pouvoir de l'Etat. Kelsen identifie l'Etat au droit, en montrant que l'Etat n'est rien d'autre qu'un ordre juridique. Il réfute ainsi l'idée d'un Etat de Droit : un Etat est nécessairement de Droit, il n'est pas question ici de légitimité. On peut voir le droit comme l'affirmation d'un pouvoir politique. [...]
[...] C'est à cette condition que la contrainte associée au droit est juste. Elle contraint ce qui est nuisible à la liberté de tous, elle est l'obstacle à ce qui fait obstacle à la liberté et elle est totalement égale et réciproque (on rejoint ici la notion de contrat où l'obligation s'exerce dans les deux sens). N'offrir qu'un cadre de régulation ? Le droit négatif et ses corrollaires Chez Kant, le droit est un régulateur négatif il n'intervient que par défaut, comme limitation. [...]
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