« La coutume résulte d'une longue suite d'actes constamment répétés, qui ont acquis la force d'une convention tacite et commune » selon la définition de l'article 5 du livre préliminaire du Code civil. Plus généralement, la coutume se définit comme étant une règle non écrite qui est formée par l'élément matériel, composé par la répétition d'actes donnés conduisant à l'adoption d'un comportement précis, et par l'élément psychologique ou opinio juris, c'est-à dire le sentiment que la règle est obligatoire et que la répétition de l'usage constitue une règle de droit. Elle s'oppose au droit écrit créé par une autorité selon les formes prévues. Pour les juristes, la coutume est une règle contraignante fondée sur des principes admis par tous en vue d'en faire un usage prolongé. La définition de la coutume est universelle, mais sa portée est variable selon le droit de chaque pays.
On ne peut pas fixer la date de création de la coutume puisque c'est une habitude, et puisqu'elle procède d'une révélation. Les coutumes juridiques se sont principalement développées au Moyen Age. Partout où existait une juridiction indépendante, les usages de la région avaient finalement constitué un corps de doctrines et de solutions juridiques qui se distinguaient des usages des autres régions. Ainsi sont révélées les coutumes. Le droit coutumier était important sous l'Ancien régime. En effet, il régissait les domaines de l'économie et de la vie publique. Aujourd'hui, la coutume a une place limitée en droit français et est d'ailleurs irrecevable devant les tribunaux. Cependant, elle occupe une place considérable en droit commercial. Des débats existent quant à la normativité de la coutume. Comment la perception de la coutume a-t-elle évolué en France ?
[...] La coutume, une source subsidiaire du droit Dans l'Ancien régime, le droit coutumier était la norme à laquelle on se référait en matière de justice. Pour Montesquieu, la coutume étant une source naturelle du droit des hommes, n'est pas créée autoritairement. Au contraire, elle proviendrait de la raison universelle. Des auteurs tels qu'Aubry et Rau, prônent les références à l'Ancien droit tant qu'il n'est pas contraire au Code civil. En d'autres termes, tant que la coutume n'est pas contraire au Code civil, on peut s'y référer, d'autant plus que la société n'est pas figée. [...]
[...] Pour Domat et Pothier, les anciennes coutumes constituaient le corps même du Code civil. Dans cette perspective, les rédacteurs du Code civil y ont instauré des articles renvoyant à un usage coutumier. D'une part concernant les usages locaux, en prenant en compte la théorie des climats de Montesquieu, les modes de culture et d'habitation qui varient d'une région à l'autre sont conservés. Ainsi, ont été établis le droit de l'usufruitier sur les bois taillis établi aux articles et 593 ; le droit de l'utilisation des eaux à l'article 645, la norme de hauteur des clôtures à l'article 663, enfin, les distances tolérées entre plantations ou constructions à l'article 671 et 674. [...]
[...] Les révolutionnaires ont voulu que les citoyens soient égaux devant la loi, contrairement à l'Ancien régime qui conférait des statuts différents aux individus de la nation par les privilèges. Pour se faire, il est nécessaire d'unifier le droit et d'abroger les coutumes locales, afin de créer une loi applicable uniformément au Nord et au Sud de la France. Ainsi le Code civil était-il un compromis entre l'Ancien droit et la législation des révolutionnaires. L'article 7 de la Loi du 30 ventôse an XII contient la réunion des lois civiles en un seul corps de loi, nommé Code civil des français Elle fait table rase du passé en abrogeant expressément tout l'ancien droit. [...]
[...] Dans le Digeste, il est écrit qu' un usage anciennement établi peut avec raison être gardé comme loi, c'est ce qui est appelé droit établi par les mœurs. Autrement dit, la coutume sous l'Ancien régime a une autorité pleinement affirmée, puisqu'elle peut être à l'origine du droit. Au lendemain de la Révolution, il apparait un courant d'opinion favorable à la survie des anciennes coutumes. On parle de coutume justa legem. C'est la coutume à côté de la loi, émanant des pays de droit écrit. On la conserve afin de préserver un pluralisme juridique. [...]
[...] Enfin, une violation d'une disposition de l'ancien droit donnait lieu à cassation si et seulement si elle avait été reprise par l'une des trente-six lois composant le Code civil, et si elle avait été incorporée dans le nouveau corps des lois françaises. La coutume et le droit romain serviraient de guide pour les juges. Les anciennes coutumes étaient destinées à orienter et à diriger les interprètes, jurisconsultes ou praticiens. Outre son aspect d'autorité doctrinale à vertu unificatrice, la coutume est aussi perçue comme une source subsidiaire du droit. B. [...]
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