Portalis disait « On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois ». Le rôle créateur de droit de la jurisprudence et de la loi doit-il cependant être mis sur un même piédestal ?
La loi au sens formel est une règle de droit et au sens matériel un acte voté par le parlement. Dans un sens large on parle de jurisprudence pour désigner l'ensemble des décisions de justice, dans un sens plus étroit on parle de l'ensemble des décisions de justice rendues par une juridiction ou une matière donnée.
Dès l'intitulé nous observons un paradoxe, en effet, la jurisprudence n'est pas considérée comme source créatrice du droit, l'intérêt du sujet sera donc d'examiner pourquoi la jurisprudence est aujourd'hui considérée par une partie de la doctrine comme telle et quel est son rapport avec la loi.
[...] Le juge applique (et parfois interprète) la loi alors que le législateur créer la loi. Les choses ont évolué, et aujourd'hui la doctrine s'interroge pour savoir si la jurisprudence n'est pas devenue source de droit. Des rôles en concurrence Aujourd'hui la loi a perdu de son caractère général et obligatoire, car il y a une telle inflation législative que les individus ne connaissent pas ce qui est légal ou non. De plus, il y a un déclin qualitatif, et les lois perdent de plus en plus leur caractère normatif. [...]
[...] La jurisprudence et la loi : un rôle créateur de droit en concurrence Les caractéristiques de la loi étant différentes de la jurisprudence, elles ont donc un rôle différent. Souvent, le législateur et le juge n'ont pas les mêmes points de vue, ce qui soulève des divergences voire des concurrences entre loi et jurisprudence. Des rôles différents Les caractéristiques de la loi sont la généralité, la permanence, et son caractère obligatoire. Générale, car elle s'applique à tous, Portalis disait L'office de la loi est de fixer par des grandes vues les maximes générales du droit et non de descendre dans les détails Permanente, car elle doit durer dans le temps et obligatoire, car elle est l'expression de la volonté générale et qu'elle fait l'objet d'une sanction étatique si on le la respecte pas. [...]
[...] II) La jurisprudence et la loi : un rôle créateur de droit imparfait Cependant, des lacunes subsistent du côté de la jurisprudence comme du côté de la loi, car elles sont sources d'insécurité et font depuis peu l'objet d'un contrôle renforcé. La jurisprudence et la loi source d'insécurité À cause de l'inflation législative et du déclin de la loi, il y a un manque d'intelligibilité et d'accessibilité de celle-ci. Les lois sont de moins en moins claires, elles n'ont pas de portée normative ce qui résulte à un manque d'intelligibilité qui suscite des incompréhensions aussi bien chez les juristes que chez les autres individus. [...]
[...] On peut donc observer que la jurisprudence est moins contrôlée que la loi ce qui lui donne un champ d'action plus large et la renforce. [...]
[...] Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit Portalis disait On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois Le rôle créateur de droit de la jurisprudence et de la loi doit-il cependant être mis sur un même piédestal ? La loi au sens formel est une règle de droit et au sens matériel un acte voté par le parlement. Dans un sens large on parle de jurisprudence pour désigner l'ensemble des décisions de justice, dans un sens plus étroit on parle de l'ensemble des décisions de justice rendues par une juridiction ou une matière donnée. [...]
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