Soulever la question de l'autorité de la coutume c'est se poser la question de son autorité à la loi. Dans un ordre légaliste où la loi est la source principale de la loi, quelle peut-être la place de la coutume ? La réponse à la question varie selon les différents types de règles coutumières.
En effet, on admet que la coutume « secundum legem » est une source du droit selon la loi car son autorité ne souffre pas de contestation.
En effet, il existe coutume « secundum legem » dans le cas de renvoi de la loi aux usages. L'usage tire alors sa valeur de règle de droit de cette délégation législative. C'est-à-dire que l'autorité de la coutume nait des usages et procède de la loi.
En revanche, ce n'est pas le cas en toute hypothèse. Il faut répondre à une autre question ; peut-on reconnaître à la coutume une autorité autonome, qui ne devrait rien à la loi ? Si l'on érige la coutume en source autonome du droit, la coutume peut-elle pallier aux lacunes de la loi ? Peut-on également admettre qu'une coutume puisse abroger une loi ?
[...] En effet, le mécanisme de l'usage conventionnel est le suivant, la loi présume de la volonté des parties c'est-à-dire que quand les parties n'ont pas exprimé une volonté particulière elles s'y sont référées et soumises. Si la loi parait donner une autorité incontestable à la coutume, celle dernière peut-elle être autonome, sans que la loi y fasse référence ? A l'affirmative, la coutume peut-elle compléter les lacunes de la loi, peut- elle être contraires à la loi ? II- L'autorité autonome de la coutume controversée Il s'agit de savoir si la coutume peut être reconnue comme une source autonome du droit ? [...]
[...] L'autorité incontestée de la coutume secundum legem C'est lorsque la loi renvoie aux usages. L'usage tire alors sa valeur de règle de droit de la délégation de la loi qui peut prendre deux formes. La délégation est soit directe soit indirecte La délégation directe de la loi La délégation directe peut être expresse, lorsque la loi renvoie expressément aux usages. La loi plutôt que de régler un point particulier donne compétence à l'usage pour le faire. L'usage est donc le complément nécessaire de la loi. [...]
[...] Ce mode de preuve est né de la pratique notariale. Aujourd'hui cet usage a été absorbé par la loi du 3 décembre 2001. La plupart des coutumes ont été absorbées par la loi. Théoriquement la coutume peut combler les lacunes de la loi par une règle de droit autonome. S'agissant des solutions à l'égard de la coutume contra legem la jurisprudence pose deux affirmations complémentaires : D'abord elle rejette l'abrogation par désuétude de la loi. Une coutume contra legem ne peut jamais avoir pour effet d'abroger une loi. [...]
[...] L'usage tire alors sa valeur de règle de droit de cette délégation législative. C'est-à-dire que l'autorité de la coutume nait des usages et procède de la loi. En revanche, ce n'est pas le cas en toute hypothèse. Il faut répondre à une autre question ; peut-on reconnaitre à la coutume une autorité autonome, qui ne devrait rien à la loi ? Si l'on érige la coutume en source autonome du droit, la coutume peut-elle pallier les lacunes de la loi ? [...]
[...] Cette autorité varie cependant selon que la coutume soit contraire à une loi supplétive ou impérative. La coutume contra legem a pour effet d'écarter l'application d'une loi supplétive de volonté, mais ne l'abroge pas ; en effet c'est une loi dont on peut écarter l'application de volonté individuelle mais aussi de volonté collective. Par contre, dès lors que la loi est impérative, la coutume ne peut pas en principe l'emporter. Il n'est cependant pas exclu que la coutume contra légende puisse donner naissance à une règle de droit spéciale (Ex.: article 1202 du Code Civil): la solidarité ne se présume pas elle doit être impérativement stipulée alors qu'entre commerçants c'est le contraire elle est présumée. [...]
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