Kelsen est né en 1881 à Prague, dans une famille juive, originaire de Galicie, une partie de l'Autriche-Hongrie. Sa famille s'est installée à Vienne, où il a fait ses études de droit, qu'il a poursuivies à Heidelberg, où enseignaient alors Jellinek et Max Weber.
En 1911, il soutient sa thèse qui s'intitule Problèmes fondamentaux de la théorie juridique de l'Etat et contient en fait l'essentiel de sa théorie normativiste qu'il publiera ensuite dans sa Théorie pure du Droit.
[...] Il n'y a pas que la procédure de nomination qui permet de légitimer le juge constitutionnel. On peut considérer qu'il répond aux exigences de la démocratie s'il se borne à appliquer la volonté du peuple souverain exprimée dans la Constitution. Conclusion Cette analyse de l'interprétation montre la filiation entre Kelsen et Hart, son héritier = l'interprétation est le pouvoir du juge lié à l'indétermination du droit du fait des limites inhérentes au langage. Est-ce qu'en faisant de la norme le fruit d'une création liée à l'interprétation, Kelsen ne vient-il pas introduire de la subjectivité, là où il prônait un droit strictement objectif. [...]
[...] La loi ne sera déclarée inconstitutionnelle que si une erreur manifeste d'appréciation est identifiée. Ainsi, dans la décision Nationalisations le Conseil précise que l'appréciation portée par le législateur sur la nécessité des nationalisations [ ] ne saurait, en l'absence d'erreur manifeste, être récusée au niveau de la lecture qui va être faite de la norme qui sert de référence c'est-à-dire la disposition constitutionnelle. la norme constitutionnelle est aussi concernée par la réalité des faits, du fait de sa structure. Ainsi certaines dispositions ont une texture ouverte et vont se voir conférer un certain contenu à la lumière du contexte dans lequel elles vont s'appliquer. [...]
[...] Il y a un amoralisme de la science juridique. Kelsen ne nie pas qu'en pratique le droit soit parfois conduit à tenir compte de règles morales, mais il estime que si le droit positif peut dans certains cas autoriser l'application de normes morales, c'est qu'il délègue à la morale le pouvoir de déterminer la conduite à suivre. Si, inversement, l'ordre moral prescrit l'obéissance au droit, c'est que la morale abdique en faveur du droit. Néanmoins le contenu des normes morales ne doit pas être confondu avec celui des normes juridiques. [...]
[...] Le positivisme juridique décrit le droit positif en vigueur. Quelques remarques : on voit ici apparaître une démarche spécifique qui fait reposer le droit sur les seules normes. La sphère du droit est isolée du monde réel. Elle n'entretient aucun rapport avec la réalité, avec les faits. On voit apparaître une vision neutre, abstraite du droit, qui n'a pas vocation ni à reproduire la réalité sociale ou les besoins sociaux, ni encore à construire une société nouvelle, à donner naissance à une certaine société. [...]
[...] D'où cette norme tire- t-elle sa validité ? D'un règlement pris par une autorité hiérarchiquement supérieure = en l'occurrence un décret de 1954 qui confère aux préfets et aux maires de prendre des arrêtés en matière de circulation lorsque la sécurité l'exige. Ce décret tient lui-même sa validité d'une loi qui lui est supérieure (le Code de la route est un règlement d'administration publique pris pour l'application de la loi du 30 mai 1851). Loi de 1851 qui tient sa validité de la Constitution (Constitution de 1946 chargeait le Président du Conseil des ministres d'assurer l'exécution des lois). [...]
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