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La question à laquelle tentent de répondre les auteurs est de savoir si le raisonnement juridique est un acte de volonté ou une décision. Autrement dit, est-ce que la composante essentielle du raisonnement juridique est un acte de pouvoir ? Lorsqu'on exerce un pouvoir, on va nécessairement décider. L'enjeu de la question, bien évidemment, est le rapport entre le droit et la politique. La question est de savoir si, au fond, il y a une véritable différence entre le raisonnement juridique et le raisonnement politique. Les théories volontaristes et décisionnistes sont issues des auteurs de langue allemande Hans Kelsen et Carl Schmitt. Tout d'abord, Hans Kelsen (1881-1973) n'est pas un Allemand, mais un Autrichien. Il a écrit ce fameux ouvrage « Théorie pure du droit » en 1934 dans lequel il décrit le droit comme une pyramide. C'est un auteur autrichien, mais qui terminera sa vie et sa carrière aux États-Unis parce qu'il a dû fuir son pays en raison de la guerre, pour sauver sa vie, notamment du fait de ses origines juives. L'on va étudier le chapitre VIII de l'ouvrage, le plus court. Il traite de la question de l'interprétation qui renvoie à celle du raisonnement juridique. Il y a cette affirmation très forte selon laquelle l'interprétation est un acte de volonté. C'est de là que vient une distinction conceptuelle fondamentale entre l'interprétation scientifique et l'interprétation authentique. De quoi s'agit-il ? L'interprétation scientifique, comme son nom l'indique, à une nature scientifique or, en latin, « scientia » signifie « le savoir ». C'est l'équivalent du grec « épistêmé ». C'est donc une interprétation qui concerne le savoir, la connaissance.
[...] L'autre difficulté c'est que l'analyse structurale est très générale et en réalité, elle s'applique à tout type de règlement et pas simplement aux règles juridiques. La théorie explique le raisonnement sur les règles en général, mais pas sur les règles juridiques précisément. On retrouve finalement une limite existante dans le cadre de la théorie du syllogisme puisque les théories logiques du raisonnement juridique sont formelles c'est-à-dire qu'elles identifient un noyau dans le raisonnement juridique qui existe dans tous les raisonnements. Le raisonnement est logique avant d'être juridique. [...]
[...] Non, cela tient au fait que le concept est une valeur, contient une charge axiologique, relative aux valeurs. Que peut-on dire pour résumer ces objections et les lacunes ? Souvent, on confond deux situations c'est-à-dire que l'on confond la lacune, l'indétermination en étant une, et l'inédit. Ce n'est pas parce que le cas est nouveau qu'il y a une lacune ou qu'il y a indétermination. C'est le cas de l'affaire Lambert au cours de laquelle la Cour européenne a dû traiter le problème de l'euthanasie. [...]
[...] Cela s'explique par le fait que l'on n'a pas choisi entre les différents sens du terme. Quand on se demande si la jurisprudence est une source du droit, on ne sait pas quelle est la question que l'on pose. Originellement, étymologiquement et historiquement, la jurisprudence est le droit des prudents en latin. Cela traduit aujourd'hui ce qu'on appellerait la sagesse. Donc dans son sens historique et étymologique, la jurisprudence est synonyme de savoir, de science du droit, mais la science du droit, dans sa compréhension non moderne, renvoie au savoir des hommes prudents. [...]
[...] Deuxième exemple : le jusnaturalisme et le droit naturel et moral. Si l'on est jusnaturaliste, on considère que le droit c'est la justice donc on pose une supériorité des valeurs sur les textes. C'est la position inverse puisque l'on fait primer les valeurs sur le droit. Ainsi, on peut considérer que certaines lois sont injustes, comme le dit Saint Thomas d'Aquin lequel demande de tuer le tyran. On va faire primer les valeurs sur le droit positif en ayant des jugements d'équivalence. [...]
[...] C'est la logique issue des ouvrages d'Aristote. C'est un philosophe grec né à Stagire, élève de Platon lui-même élève de Socrate. Il a écrit, au cours du IVe siècle avant Jésus-Christ, L'organon ou instrument Dans cet ouvrage, il se demande par quels moyens peut-on penser correctement. Une controverse célèbre a opposé les sophistes à Platon parce que le deuxième disait que les sophistes avaient tort. Aristote, dans la Métaphysique dit que les sophistes se contredisent or on ne peut pas infirmer d'une chose en l'affirmant. [...]
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