Au sens large, on peut entendre par positivisme une doctrine qui considère le droit existant comme correspondant pour l'essentiel aux besoins de la société telle qu'elle fonctionne et comme un droit qui, soit par la loi, soit par la jurisprudence, s'adapte correctement à son évolution. Dans cette optique, le droit existant constitue globalement le droit correspondant à l'état des moeurs et des rapports sociaux et donc le seul droit acceptable.
Le positivisme correspond donc à une attitude réaliste et historiciste (à chaque époque le droit qu'il lui convient) qui implique le respect du droit parce qu'il permet justement ce bien qu'est l'ordre social. La conséquence d'une telle manière de penser est que le droit n'a pas besoin de fondements. Le positivisme juridique consiste à ne reconnaître de valeur qu'aux seules règles de droit positif et à réduire alors tout le droit aux règles en vigueur à une époque donnée et dans un État donné.
Selon le positivisme légaliste, les seules règles qualifiées de règles de droit sont les règles sanctionnées par l'autorité publique. C'est cette idée que toute solution judiciaire doit être déduite de la loi et rattachée au texte de la loi. En outre, il existe selon le positivisme légaliste une complétude de l'ordre juridique positif, c'est-à-dire que le droit pourra toujours faire face à n'importe quel type de conflit.
Le positivisme légaliste conserve de nos jours une très forte emprise sur le système juridique dans lequel la loi occupe toujours une place centrale même si elle ne bénéficie plus aujourd'hui de la majesté et de l'exclusivité que lui avait conféré depuis le XVIIIe la pensée politique et son cadre institutionnel.
[...] Critique à laquelle Kelsen répondra qu'en réalité, cette objection repose sur l'idée fausse que validité est toujours synonyme de caractère obligatoire. Or nous avons vu que chez Kelsen, une norme juridique ne peut être obligatoire que relativement à une autre norme juridique. Donc la norme fondamentale, qui n'appartient pas véritablement au système juridique en tant que tel, ne peut constituer le fondement du caractère obligatoire de la Constitution. Il faut donc admettre que la Constitution est valide sans être obligatoire. [...]
[...] Les positivismes juridiques Au 19e siècle, la théorie des droits naturels est battue en brèche par l'essor de la philosophie positiviste qui se caractérise par le refus de toute idée a priori et de toute spéculation métaphysique. En effet, les premiers positivistes vont montrer que les principes posés par les déclarations de la fin du 18e siècle sont en contradiction avec les conclusions tirées de l'étude scientifique des faits sociaux. En premier lieu, si le droit naturel existait (font valoir ces auteurs), une institution devrait être bonne ou mauvaise par essence, c'est-à-dire indépendamment de toute considération de temps ou de lieu. [...]
[...] Le concept d'État de droit (Recht/staat) repose alors sur l'autolimitation subjective de son pouvoir. L'État respecte le droit qu'il a lui-même posé et qu'il est seul habilité à édicter et à modifier. Carré de Malberg, qui va être le grand passeur de la doctrine publiciste allemande en France, souscrit à cette théorie allemande de l'autolimitation permanente de l'État. Pour lui, il n'y a pas de droit antérieur à l'État qui vienne en contrôler la puissance ce qui veut donc dire qu'il ne saurait y avoir de transcendance du droit par rapport à l'État car il n'y a de droit que validé par l'État. [...]
[...] Selon le positivisme légaliste, les seules règles qualifiées de règles de droit sont les règles sanctionnées par l'autorité publique. C'est cette idée que toute solution judiciaire doit être déduite de la loi et rattachée au texte de la loi. En outre, il existe selon le positivisme légaliste une complétude de l'ordre juridique positif, c'est-à-dire que le droit pourra toujours faire face à n'importe quel type de conflit. Ce sont là les préceptes de l'école de l'exégèse, école qui conçoit l'étude du droit comme le strict commentaire du Code civil. [...]
[...] Comme a pu le dire M. Trouper, la validité ne provient pas de la norme supérieure mais du processus de production de normes inférieures. Section La question de la norme fondamentale Dans la mesure où chaque norme est liée par un rapport de dépendance à celle qui lui est immédiatement supérieure, aucune règle du système ne peut demeurer extérieure à la hiérarchie. Pour Kelsen, cette hiérarchie va de la norme fondamentale qui est la seule à ne pas être fondée par une norme supérieure à la toute dernière décision d'application (par exemple un arrêté municipal). [...]
Bibliographie, normes APA
Citez le doc consultéLecture en ligne
et sans publicité !Contenu vérifié
par notre comité de lecture
