Les origines romaines de l'article 1109 et de l'article 1172 du Code civil

Extraits

[...] À l'époque moderne, à partir du XVIe siècle, le consensualisme va connaître un nouveau tournant. D'une part, l'école moderne du droit naturel menée par Hugo Grotius va exalter la liberté humaine. Selon lui, l'Homme est par nature libre, tout ce qui entoure sa liberté est donc contre nature. Plusieurs auteurs vont reprendre ce raisonnement au XVIIe et au XVIIIe siècle, comme Samuel Pufendorf qui va militer pour la suppression de certaines institutions conservatrices, qui selon lui entravent la liberté individuelle. [...]

[...] Les prêteurs ont donc intégré dans leur édit, des actions de droit permettant de reconnaître des effets de droit à un certain nombre de contrats consensuel. Les compilateurs de Justinien ont intégré dans les Institutes un texte de Gaius dans lequel il donne une définition de ces nouveaux contrats : « c'est par le consentement que sont formés les obligations dans les achats-vente, les locations-conductions, les sociétés, les mandats ». Il précise également que la validité de ces contrats n'est subordonnée à aucune forme puisqu'il « suffit que ceux qui gèrent des affaires consentent ». [...]

[...] Les origines romaines de l'article 1109 et de l'article 1172 du Code civil Depuis la réforme du droit des contrats, il est inscrit expressément dans le Code civil que les contrats se forment en principe par le seul échange des consentements entre les parties. Les contrats sont donc en principe consensuels, par exception ils peuvent être formels (quand sa validité nécessite un formalisme particulier) ou réels (quand sa validité est subordonnée à la remise d'une chose). L'acceptation des contrats consensuels a toutefois connu une longue évolution, dont les origines nous viennent directement du droit romain. [...]

[...] En effet, les juges vont reconnaître la validité de contrats consensuels et innommés. Dans leur pratique, les juges étaient donc favorables au consensualisme. Dans le Code civil de 1804, il n'est pas inscrit explicitement que les contrats sont en principe consensuels, bien qu'implicitement on comprend que le consensualisme correspond au principe. Le législateur en 2016 consacre expressément ce principe, mais en reconnaissant également que certains contrats nécessitent un formalisme particulier ou la remise d'une chose. Finalement, le législateur ne s'est pas véritablement éloigné de la conception de Pédius. [...]

[...] Une dernière étape cruciale nous vient de Pédius. Selon lui, le consentement doit être présent dans l'ensemble des contrats, même ceux qui sont formels ou réels. On peut ici faire le lien avec la formule octavienne insérée dans l'édit par le préteur Octavius entre -78 et -71 et qui permettait de remettre en cause la validité d'un contrat pour cause de violence. Avec Pédius, on peut donc distinguer deux grandes familles de contrat : ceux qui sont directement consensuels et ceux qui nécessitent soit le respect d'un formalisme, soit la remise d'un bien, mais dont la validité nécessite également un consentement. [...]