Les juristes ont du mal à se mettre d'accord sur l'objet de leur discipline alors que chacun de nous a l'intuition de ce qu'est le droit. Le droit est en effet traditionnellement défini comme l'ensemble des règles socialement sanctionnées.
Pour autant le droit n'échappe pas à cette règle des sciences sociales : au stade de l'expérience première, toute connaissance est spontanément génératrice de valeurs et de normes dont on ne peut se débarrasser que par une ascèse intellectuelle qui est à la base de l'objectivité scientifique.
La question du droit est toujours une question politique impliquant une recherche de la légitimité de l'obéissance aux commandements humains. L'homme n'accepte de se soumettre aux commandements d'autres hommes que si ceux-ci lui apparaissent autrement que ce qu'ils sont en vérité : c'est le décalage permanent entre la réalité instrumentale du droit et le fondement de l'obéissance à la loi qui constitue l'essence irréductible du « phénomène juridique ».
Aujourd'hui le droit apparaît comme quelque chose de clairement défini et repérable. Or cela n'a pas toujours été le cas. Pendant longtemps il s'est confondu avec d'autres modes de direction des conduites humaines comme la morale ou la religion. Le droit s'est donc progressivement différencié de la société dans laquelle il habitait.
[...] Droit et sociologie du droit : quelques hypothèses. Marx et Durkheim. Marx tout d'abord a fourni dans ses analyses les éléments d'une critique radicale du droit. Il le désacralise, le démystifie en lui accordant le statut d'une superstructure contingente liée à l'histoire tout en lui reconnaissant une fonction non négligeable dans les transformations des rapports sociaux. Son postulat est que tout le droit n'est pas dans le droit et c'est ailleurs que dans les règles posées et définies dans une société et à un moment donné qu'il faut chercher l'explication de leur existence. [...]
[...] Cette assimilation ne devient vraie dans l'histoire qu'à partir du 15e siècle. Mais le droit ne s'arrête pas aux frontières de l'état, il n'en a jamais tiré entièrement son origine. L'identité droit-état. L'histoire de l'état bureaucratique occidental est celle de sa lente et progressive construction juridique. L'état est l'élément fédérateur des différentes composantes du système juridique. En France il y a étatisation du processus de production du droit et cette étatisation n'est pas étrangère aux spécificités de notre histoire et de nos traditions politiques. [...]
[...] Dans les sociétés africaines, le procès a pour objet de maintenir la cohésion sociale. En fait, on oppose souvent l'état de droit comme extincteur de violence alors que les sociétés primitives sont réputées violentes. En réalité dans la plupart des cas cette représentation n'est qu'imaginaire et sert à légitimer le monopole de la violence exercée par l'état et l'usage de la justice qu'il use à ces fins. Enfin, le droit traditionnel n'est pas immuable, le mythe est souvent actualisé. Le changement peut s'effectuer de manière violente du fait d'un processus d'annexion-expropriation : dans ce cas, il y a institutionnalisation des individus autonome, c'est-à-dire création d'un état. [...]
[...] Cela explique la persistance du clientélisme par exemple. En résulte alors la superposition de deux ordres juridiques : le droit officiel et le droit officieux alors que les anciens droits font de la résistance. L'exemple du Japon est aujourd'hui le plus fascinant exemple de transfert : le rythme effréné des réformes durant l'ère Meiji a débouché sur une dictature militaire qui a enfin accouché d'une occidentalisation forcée. L'imitation est souvent guidée par des aspirations purement matérielles et ce phénomène participe d'une évolution beaucoup plus globale qui est celle de la mondialisation. [...]
[...] Tous les conflits sont normatifs, mais pas tous à un même point et le recours au juge apparaît comme un arbitrage consenti entre deux normativités concurrentes. Le contentieux constitutionnel fait partie de la catégorie des conflits de type irréaliste, en cela qu'il a une portée symbolique. Aujourd'hui le procès devient une fin en soi au moins pour certaines catégories de justiciables et le spectre de la société contentieuse laisse supposer que le juge tend à devenir un recours universel[14]. Ce phénomène peut être interprété comme un signe de vitalité de la démocratie. Cependant face au procès il existe des modes de résolution alternative des différends. [...]
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