Ordre juridique, positivisme normatif kelsénien, Hans Kelsen, normes juridiques, lien de causalité, science morale, science juridique, droit naturel, légitimité juridique, métaphysique
Pour Hans Kelsen, la règle de droit est sans référence à une valeur métajuridique (Dieu, la nature humaine (sous-entendu la raison dans l'école du droit naturel)), l'existence de valeurs. En ce sens il est un positiviste. Le droit est un système de normes qui prescrivent une conduite à des sujets humains. Le droit a un sens prescriptif. La science du droit a un sens descriptif ("Théorie pure du droit", 102). Ainsi lorsque le juge prononce une peine de prison il émet un acte qui prescrit une conduite. Quand le professeur dit en cas de vol, une peine de prison doit être prononcée, il décrit la norme, il ne la crée pas.
Conséquence : alors que la norme ne peut qu'être valable ou pas valable en fonction de sa légitimité au regard de la hiérarchie des normes, jamais vrai ou fausse, car non soumise au principe de causalité, mais au principe d'imputation, la proposition normative contenue dans un ouvrage de droit peut-elle être vraie ou fausse. Dire qu'une norme est en vigueur peut être vrai ou faux. En revanche une norme édictant un devoir-être ne peut être vraie ou fausse : elle existe en tant que prescription commandant, permettant, habilitant.
[...] Citons Hannah Arendt pour qui tout régime totalitaire dénie à la loi le pouvoir d'atteindre la justice : il est « tout à fait prêt à sacrifier les intérêts vitaux et immédiats de quiconque à l'accomplissement de ce qu'il prétend être la loi de l'Histoire ou celle de la Nature. Son défi aux lois positives est, assure-t-il, une forme plus élevée de légitimité qui, s'inspirant des sources elles-mêmes, peut se défaire d'une légalité mesquine ».[11] B. Le positivisme et la justice : la justice est relative La justice est une exigence de la morale, pas de la science du droit qui doit décrire la réalité des normes. Le positivisme n'est pas négation des valeurs comme on l'a vu. [...]
[...] Il soutient une doctrine relativiste de la justice. Je cite Renato Treves : « Il est superflu de dire que ( ) la sociologie de l'idée de justice ne peut attribuer de valeur objective et absolue à aucune doctrine, et doit aboutir à une conception relativiste des valeurs. Significatives, à ce propos, sont les conclusions auxquelles Kelsen parvient après une ample analyse des normes de justice et des principes qui y sont contenus, conclusions dans lesquelles il affirme entre autres que la justice absolue dont le monde est en quête, est un idéal irrationnel dont la source et la réalisation « doivent être transférées de ce monde à l'au- delà, tandis que, sur terre, on doit se contenter d'une justice seulement relative, celle qu'on peut apercevoir en tout ordre juridique et dans la situation de paix et de sécurité que chacun d'eux assure plus ou moins »[12] . [...]
[...] Et ceci diffère radicalement des sciences de la nature (physique, biologie . ) ou la proposition est : si A est, B est ou sera : si le fer est chauffé, il se dilatera. Dans la science de la nature, le principe qui la domine est un principe de causalité, ce qui n'est pas le cas dans la morale ou le droit. Kelsen parle de principe d'imputation La règle juridique posée par les hommes ou la règle morale posée par les hommes attribuent à une condition une conséquence, rattachent arbitrairement à une attitude une autre attitude. [...]
[...] Le neutralisme du positiviste lui permet de ne pas mélanger ses convictions avec la description du droit. Cela ne veut pas dire qu'il n'a pas de conviction, qu'il ne croit pas en une transcendance, qu'il n'ajoute pas foi à des principes d'égalité ou de fraternité, qu'il n'a pas son opinion en matière de politique législative. Le positivisme, nid du totalitarisme Ce débat est récurrent. Le positivisme est accusé de faire le jeu du totalitarisme du fait de l'expulsion du Droit de toute considération de justice. [...]
[...] Un renversement de perspective 1. Conception formelle et non matérielle de la norme La norme n'est pas juste ou injuste elle est valide ou pas. Le contenu de la norme n'intéresse par Kelsen, mais bien son mode de production. Kelsen opère un renversement de perspective : non pas ce qui est conforme au bien est droit, mais ce qui est conforme au droit est « bien ». Le bien ne doit être défini que comme ce qui doit être, mais, sans aucune connotation morale, comme ce qui est conforme à une norme. [...]
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