Le droit moderne apparaît comme un processus de réappropriation de la règle par l'individu. Ce droit moderne ne dit rien du bien, de la valeur de l'action mais se contente de poser des limites formelles à celle-ci. Le droit des modernes n'est plus ordre mais système de normes. Le droit moderne se caractérise par le fait de fixer la légitimité du droit autour de l'individu, le droit étant censé être la condition de possibilité de la liberté de l'individu.
Cette conception du droit va surtout être traduite par le concept de contrat. Ce dernier rompt en effet avec le droit traditionnel parce qu'il fait du droit le produit d'une activité humaine et non plus l'application d'un ordre naturel, en tout cas d'un ordre extérieur et supérieur aux individus. Le projet des révolutionnaires de 1789 est de construire l'ordre collectif et politique en partant des droits individuels. Ils cherchent à instaurer un ordre politique nouveau en permettant à tous les citoyens de choisir les lois qui les gouvernent.
Quels sont les principes que les révolutionnaires vont mettre en avant ? De quels principes peuvent-ils se réclamer pour se légitimer ?
Ces principes ne sont autres que les droits de l'individu. Alors qu'en Angleterre et aux États-Unis la référence aux droits de l'homme avait constitué une limitation du pouvoir, une garantie de la liberté individuelle, les révolutionnaires français vont faire jouer un rôle bien différent et bien plus ambitieux aux droits de l'homme puisqu'ils veulent en faire le fondement d'un nouvel ordre politique. Pour les constituants français, il ne s'agit plus de gagner des libertés sur le pouvoir mais de recréer le pouvoir en partant d'une institution nouvelle de la société.
[...] Tout comme l'amour de soi chez Rousseau, la conservation de soi est donc la raison d'être de l'état civil, son fondement ultime. Cette distinction du droit et de la loi rend possible une seconde étape qui est l'établissement du pacte social. Afin d'obtenir la paix, les hommes renoncent aux droits de nature par contrat au profit d'un souverain. La conséquence la plus importante ici, c'est que l'institution artificielle de la souveraineté entraîne de la part des sujets l'obéissance totale à la loi civile. [...]
[...] Seuls feront partie du droit positif les droits naturels que le droit positif aura accepté de reconnaître. On a pu parler d'une absorption du droit naturel dans le droit positif. Chapitre Critiques des droits de l'homme Dès le milieu du 18ème siècle, avant même donc que les déclarations américaines et françaises ne soient rédigées, la théorie des droits de l'homme avait essuyé ses premières critiques. David Hume, autre grande figure des Lumières écossaises avec Smith, avait en effet nié la possibilité d'une fondation rationaliste de l'autorité politique légitime. [...]
[...] D'une certaine manière, Mandeville montre que l'immoralité devient cause de la prospérité. Un demi- siècle avant A. Smith, Mandeville invente déjà la fameuse notion de la main invisible chacun, en poursuivant son propre intérêt même au sens le plus égoïste du terme, concoure au bien commun. Dans son Essai sur la nature et les causes de la richesse des nations A. Smith va soutenir la thèse d'une harmonie fondamentale entre l'intérêt particulier et l'intérêt général. C'est cette harmonie qui est selon lui assurée par la logique de la main invisible L'esprit de la Déclaration française du 26 août 1789 relève au contraire d'une représentation de la Révolution comme rectification de la société corrompue par une volonté politique vertueuse. [...]
[...] Autre point commun, c'est que le fondement de la légitimité politique ne se trouve selon le principe contractualiste que dans l'accord des individus autour de la nécessité d'un gouvernement chargé de garantir ces droits inaliénables. Néanmoins, des divergences apparaissent rapidement entre les déclarations américaines et françaises. Les Déclarations américaines de 1776 reposent sur la conviction que le fonctionnement naturel de la société tend à réaliser spontanément les droits de l'homme pourvu que l'État limite le plus possible ses interventions. La Révolution américaine vise donc uniquement à constituer un espace social autonome par rapport au pouvoir politique. [...]
[...] On doit cette rupture au génie de Hobbes: alors qu'il s'agissait pour la pensée des anciens de vivre selon les préceptes de la nature, il s'agit maintenant avec Hobbes de penser la société politique non pas comme existant par nature mais comme résultant artificiellement d'une convention. On peut dégager 2 éléments essentiels dans le contractualisme de Hobbes: La transformation du concept de nature. La transformation du concept de nature s'opère en 2 étapes: Dans une première étape, Hobbes opère une distinction entre le droit de nature qu'il appelle jus naturale et ce qu'il appelle la loi de nature lex naturalis. [...]
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