Il est courant de dire que l'époque féodale a été marquée par un renouveau du formalisme, qui a anéanti tous les progrès faits par le droit romain.
Les responsables seraient les barbares qui ont balayé la civilisation romaine ; en fait c'est une vue assez simpliste. D'abord parce que le droit appliqué à l'époque franque et féodale n'est pas uniquement un droit germanique (droit barbare).
Il y a des distinctions géographiques à faire. Et puis, surtout, ce qui caractérise l'époque, c'est un pluralisme juridique : la coexistence selon les régions de plusieurs droits. Dans le cadre de ce pluralisme, il régnait le système de la personnalité des droits (un Franc suivait ses propres droits alors que le Gallo-Romain suivait son propre droit).
A s'en tenir au droit germanique, on constate, un retour en force du formalisme. Mais il y a aussi des contrats réels qui ne sont pas à proprement parler des contrats formalistes, mais qui ne sont pas non plus consensuels.
Il s'agit essentiellement d'un formalisme oral. Il consiste à prononcer un certain nombre de paroles, mais aussi à accomplir des gestes en même temps que l'on prononce les paroles. C'est ce qui caractérise le grand contrat oral de l'époque franque : la fides facta. La fides facta disparaît au bout de quelques siècles, elle est remplacée par d'autres actes formalistes, notamment le serment.
La fides facta porte un nom romain mais les historiens n'en considèrent pas moins qu'elle a des origines germaniques ; elle est écrite dans les lois franques (sous un autre nom). La fides facta met en relation physique, le créancier et le débiteur ; ces deux parties doivent prononcer des paroles rituelles et accompagner ces paroles de gestes qui comportent en particulier l'usage d'une festuca. La festuca est un bâton, une baguette ou parfois un simple brin de paille.
Ou bien une partie jette la Festuca par terre ou bien elle la jette sur l'autre partie ou bien elle rompt le bâton. L'utilisation de ces techniques semble avoir été fonction du but qu'on a donné au contrat ; le fait de jeter par terre le bâton ou de le jeter sur l'autre partie signifie un désistement, un renoncement à un droit. On l'a interprété aussi comme un rituel de paix ; on fait la paix avec un adverse en faisant abandon du droit que l'adversaire réclamait.
[...] Antoine Loisel au début du 17ème siècle traduira cette règle par une formule : on lie les bœufs par les cornes et les Hommes par les paroles il ajoute : autant vaut une simple promesse, une convenance, que la stipulation du droit romain ; de simples paroles ont le même effet que la stipulation de droit romain. On en a tiré des conséquences pratiques : la disparation de l'ancienne distinction entre droit strict et de bonne foi. Loisel affirme que toutes les actions sont de bonne foi, le juge a une liberté d'appréciation. [...]
[...] Ce contrat de res prestita contient et présente les mêmes ambigüités que la fides facta. Il est dans la loi sadique, ce qui a laissé penser que c'était un contrat d'origine germanique. Pour d'autres, il est issu du droit romain de la fin de l'empire. C'est un contrat qui consiste en la remise d'une chose à quelqu'un mais en général pour un temps limité. Ce n'est pas un transfert définitif de la propriété (d'où la naissance d'une obligation). Ce contrat rend l'acquéreur, propriétaire. [...]
[...] La notion de bonnes mœurs est très présente dans le CC de 1804. Au total, c'est un tableau assez équilibré. Les choses sont assez différentes chez les interprètes du CC, c'est à dire les juristes du 19ème siècle. Ils vont interpréter le CC en faisant appel à l'exégèse et en donnant lieu parfois aux pires outrances. Chez les interprètes, la souveraineté de la volonté s'est manifestée chez Hauriou qui avait appelé à un véritable débordement du contrat sur le droit. [...]
[...] La festuca est un bâton, une baguette ou parfois un simple brin de paille. Ou bien une partie jette la Festuca par terre ou bien elle la jette sur l'autre partie ou bien elle rompt le bâton. L'utilisation de ces techniques semble avoir été fonction du but qu'on a donné au contrat ; le fait de jeter par terre le bâton ou de le jeter sur l'autre partie signifie un désistement, un renoncement à un droit. On l'a interprété aussi comme un rituel de paix ; on fait la paix avec un adverse en faisant abandon du droit que l'adversaire réclamait. [...]
[...] Il nait de la rencontre de deux volontés c'est le consentement et uniquement le consentement qui produit l'engagement. Il y a quelques exceptions ou la rencontre des volontés ne suffit pas à engager (le contrat de mariage, la donation à l'article 931, la constitution d'hypothèque à l'article 2227 et la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur). Dans ces contrats, la rédaction de l'acte notarié se justifie par le fait qu'ils apparaissent comme extrêmement dangereux (les donations par exemple sont suspectes, l'acte sans contrepartie est mal vu). Le formalisme dans ces contrats est un formalisme de protection. [...]
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