Droit international des investissements

Chetreanu I.

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Droit international des investissements

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Thèmes abordés

Code des investissements, droit international, investissement, clause de couverture, obligation contractuelle, manquement contractuel, tribunal arbitral, clause compromissoire, clause de la nation, avantage juridictionnel, garantie contractuelle

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Le document répond à cinq questions concernant le droit international des investissements.
- Question 1 : Quelle interprétation de la clause de couverture le Tribunal fédéral suisse a-t-il retenue dans son arrêt du 6 octobre 2015 ? Est-ce la seule interprétation possible de la clause ?
- Question 2 : Est-il licite qu'un tribunal arbitral fonde sa compétence sur une clause compromissoire stipulée dans un traité tiers auquel renverrait le traité applicable par l'effet d'une clause de la nation la plus favorisée qui y serait stipulée ?
- Question 3 : Une clause de la nation la plus favorisée a-t-elle pour seul effet l'importation d'une garantie prévue dans un État tiers ?
- Question 4 : Est-il licite que les attentes des investisseurs étrangers soient protégées par les clauses de traitement juste et équitable ?
- Question 5 : Le cas échéant, l'attente de l'investisseur étranger que le droit soit maintenu dans l'état du jour où celui-ci a décidé d'investir constitue-t-elle une attente légitime ?

Sommaire

Quelle interprétation de la clause de couverture le Tribunal fédéral suisse a-t-il retenue dans son arrêt du 6 octobre 2015 ? Est-ce la seule interprétation possible de la clause ?
Est-il licite qu'un tribunal arbitral fonde sa compétence sur une clause compromissoire stipulée dans un traité tiers auquel renverrait le traité applicable par l'effet d'une clause de la nation la plus favorisée qui y serait stipulée ?
Une clause de la nation la plus favorisée a-t-elle pour seul effet l'importation d'une garantie prévue dans un État tiers ?
Est-il licite que les attentes des investisseurs étrangers soient protégées par les clauses de traitement juste et équitable ?
Le cas échéant, l'attente de l'investisseur étranger que le droit soit maintenu dans l'état du jour où celui-ci a décidé d'investir constitue-t-elle une attente légitime ?

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Extraits

[...] L'analyse proposée n'est pas la seule analyse existante dans la pratique arbitrale. En effet, il existe une analyse plus tempérée que celle proposée, de même qu'une vision différente qui met au cœur de l'analyse non pas le manquement, mais l'obligation elle-même. D'abord, certains tribunaux arbitraux préfèrent élever à l'ordre international certains manquements particuliers - ceux qui résultent de l'activité souveraine de l'État. Il en découle que des manquements commis par l'État lui-même ou par une autorité parapublique, qui peuvent aussi être commis par des opérateurs privés, ne sauraient pas être élevés au titre de manquement à un engagement international. [...]

[...] D'autre part, certains tribunaux arbitraux préfèrent élever à l'ordre international les obligations qui résultent du contrat d'investissement. Au sein de cette analyse, deux positions différentes existent également : pour certains, il faut donner un effet maximum à la clause de couverture en ce que l'intégralité du contrat soit élevée à l'ordre international, alors que pour d'autres, au regard du risque d'incompatibilité résultant du cumul, il faudrait donner un effet plus réduit à la clause en ce que certaines dispositions du contrat, qu'un seul État peut conférer, soient élevés à l'ordre international. [...]

[...] L'objet primaire d'une CNPF est certes l'importation d'une garantie prévue au profit d'un investisseur et donc un traitement plus favorable que le traitement prévu dans le TBI entre son État et l'État hôte de l'investissement. Mais en dehors de l'importation, et de façon plutôt sous-jacente, la CNPF a pour effet d'augmenter l'attractivité de l'investissement étranger couvert par la CNPF en ce qu'il n'y aura pas de traitement discriminatoire à l'égard de l'investisseur et les autres investisseurs étrangers (tant au regard des avantages substantiels que de certains avantages juridictionnels). [...]

[...] Le seul moyen pour un investisseur de calibrer son choix quant au pays où il va investir est surtout le Code des investissements et il agit, sans doute, sur la base des « déclarations » faites par l'État au sein de ce Code, voire en dehors de cela, dans des communiqués officiels ou voire des négociations précontractuelles. L'investisseur agit en considération des avantages promis, de bonne foi, il en assume ainsi un risque, et il doit être rémunéré à ce titre. Et à son tour, l'État se voit adjoindre une obligation d'agir de bonne foi conformément aux expectatives données. [...]

[...] Droit international des investissements Quelle interprétation de la clause de couverture le Tribunal fédéral suisse a-t-il retenue dans son arrêt du 6 octobre 2015 ? Est-ce la seule interprétation possible de la clause ? Dans l'arrêt soumis à l'analyse, le Tribunal fédéral suisse avait retenu que « ( . ) toute méconnaissance d'une obligation contractuelle se double, ipso facto, d'une violation d'un engagement international ( . ) ». Il résulte de cette affirmation qu'en application de la clause de couverture prévue dans le TBI, c'est le manquement à une obligation contractuelle qui serait élevé à l'ordre international. [...]

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