Droit international économique - cinq Q/R autour de l'expropriation

Extraits

[...] Prenant donc en compte d'un côté la doctrine des policy powers ayant acquis une valeur de coutume internationale, de l'autre côté la règle d'interprétation prévue par la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités à l'article l'article 6 du TBI se prête à une lecture complètement différente affirmée dans l'affaire Saluka Investment, en ce que la condition érigée au point : « [les mesures] prises à des fins publiques ou dans l'intérêt général » soit la référence faite à la notion coutumière de policy powers qui autorise de façon autonome les États signataires du TBI de ne pas compenser un investisseur étranger de sa perte lorsque l'État a fait un usage normal et de bonne foi de son activité de régulation, qui vise la satisfaction de l'intérêt général. Afin de renforcer cette interprétation, un tribunal arbitral avait repris récemment la même position que celle exprimée dans l'affaire Saluka Investment pour conclure que les mesures régulatrices, prises par les autorités publiques dans un objectif de préservation de la santé publique, ne peuvent pas constituer une expropriation. [...]

[...] Kenya le tribunal arbitral avait énoncé l'existence d'une obligation universelle de légalité lors d'admission de l'investissement. Il fut affirmé que même si la sanction de la corruption active et passive ne semble prima facie qu'une disposition qui relève de l'ordre public national, l'intention des États à coopérer pour la sanction de la corruption par des conventions internationales, mais aussi l'affirmation par la plupart des États d'un principe supranational de sanction des actes de corruption, a permis de créer un « transnational public policy » qui oblige les investisseurs à s'abstenir des actes de corruption, la sanction étant le refus du tribunal de satisfaire la demande de l'investisseur. [...]

[...] Comment les tribunaux arbitraux déterminent-ils la réparation en cas d'expropriation ? Selon le tribunal CIRDI dans l'affaire ADC Affiliate Limited c. Hongrie le point de départ dans cette analyse, ce sont les dispositions du TBI. En effet, il convient d'analyser si le TBI prévoit les modalités d'indemnisation applicables à une expropriation licite et illicite, le constat étant fait est que souvent que les TBI (ex : art TBI France Nigéria de 1991 ou encore art du TBI Maroc-Nigéria, 2016) ne contiennent pas de dispositions pour déterminer le quantum en cas d'expropriation illicite. [...]

[...] Quant à la détermination de la consistance précise des éléments recouvrant le quantum de l'indemnisation, le tribunal arbitral de l'affaire Vivendi I affirme que l'indemnisation établie par le tribunal peut aller au-delà de ce qui est prévu dans le TBI pour l'expropriation licite, et ce en faisant la distinction entre le « actual value » pour l'expropriation licite et « fair market value » qui comprend au-delà de la valeur de l'investissement, les pertes subies. Dans une autre affaire Gemplus S.A. c. [...]

[...] Même plus, il semble absurde à ce que les TBI puissent décharger l'investisseur de cette obligation. La sanction semble être variable dans ce cas - tant réduire l'indemnisation que constater que l'État n'ait pas manqué à ses obligations prévues dans le TBI. La question plus générale induite par l'affaire Urbaser SA c. Argentine et exploitée par le Professeur Philippe Sands dans son opinion partiellement dissidente à l'affaire Bear Creek Mining Corporation c. République péruvienne était celle de savoir si les investisseurs privés doivent aussi faire respecter les engagements internationaux de l'État hôte de l'investissement, en l'espèce le droit des peuples indigènes de participer et d'être consultés quant à l'usage et la conservation des ressources naturelles. [...]