Un nombre important de traités de promotion et de protection des investissements n'implique pas seulement les traités eux-mêmes mais aussi les contrats Etats-investisseurs. A cet effet, le mécanisme des « umbrella clause » intéresse autant les traités, conclus entre un Etat « exportateur » d'investisseur et un Etat hôte d'investissements, que les contrats conclus entre l'investisseur et ce même Etat.
Néanmoins, il est utile de préciser que le traitement spécifique réservé aux « umbrella clauses » par des arbitres suppose leur adhésion à la distinction entre les « treaty claims », qui relèvent de la compétence du juge du traité et les « contract claims » qui en sont exclus. On peut, dès lors, s'accorder sur le fait que l'étendue de la compétence matérielle n'est pas uniforme dans les traités bilatéraux d'investissements (notés TBI ci–après). Selon une approche large des litiges réglés par voies arbitrales, la majorité des tribunaux trouve que leurs compétences ne se limitent pas qu'aux réclamations portant sur la violation d'une clause substantielle du TBI. C'est pourquoi le sujet est important dans un contexte de compétence, hors allégations de violations contractuelles de l'Etat d'accueil.
Alors que, la plupart du temps, ces clauses sont dénommées « clauses parapluies », d'autres formulations ont été employés comme « clauses d'effet miroir » ou « sanctity of contract » ou « clause de respect des engagements » voire encore d'« effet parallèle ». « L'umbrella clause » est généralement acceptée comme étant une disposition d'un TBI, par laquelle l'Etat hôte des investissements s'oblige à respecter les engagements qu'il a souscrits à l'égard des investisseurs de l'autre Etat contractant. En d'autres termes, les obligations de droit interne assumées par l'Etat sont assimilées à des obligations résultant du traité. Ces types de clause ont été ajoutés pour assurer la protection additionnelle aux investisseurs tout en coexistant avec les standards de la protection classique des investisseurs (traitement juste et équitable, clause NPF ou clause de la nation la plus favorisée, etc.).
[...] Shihata, ancien secrétaire général du CIRDI, également identifie que les traités peuvent en outre élever des engagements contractuels au rang d'engagements de droit international, en stipulant que la violation par un État d'un contrat avec une partie de l'autre État constituera également une violation du traité entre les deux États E. Gaillard note selon un examen historique des origines du respect des clauses d'entreprises - des clauses avec un effet de miroir - des expositions de la façon la plus claire que l'intention des États, négociant et rédigeant de telles clauses, est de permettre à une violation d'un contrat d'être effectivement caractérisée comme violation d'un traité international par l'État d'accueil. [...]
[...] La pratique des États On estime que sur les 2500 TBI ou plus existant actuellement, approximativement quarante pour cent contiennent une clause parapluie La pratique en matière de traité des États n'indique pas une approche uniforme au traitement de ces clauses. Alors que la Suisse, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et l´Allemagne incluent souvent des clauses parapluies dans leur TBI (sur 66 TBI conclus par la Suisse suivent l'intitulé repris presque mutatis mutandis de l'article 10 et 12 ne contiennent aucunes umbrella clauses ; pour l'Allemagne, sur 71 TBI étudiés reprennent le modèle précité de 1957[8] et 3 ne comprennent aucune clause de respect ; la France, l'Australie et le Japon les incluent seulement dans une minorité. [...]
[...] référence de la note 7. Article II du TBI conclu, le 28 mai 1992, entre les États Unis et la Roumanie stipule que : chaque partie devra respecter toute obligation à laquelle elle pourrait s'être engagée, en relation avec des investissements Article II du TBI conclu, le 14 novembre 1991, entre les États Unis et la République d'Argentine stipule que : chaque partie devra respecter toute obligation à laquelle elle pourrait s'être engagée, en relation avec des investissements Voir déjà en ce sens, SGS Philippines : dans le champ presque infini de la clause de respect des engagements, l'umbrella clause ne vise pas seulement les obligations contractuelles, mais sont limitées aux obligations à l'égard d'un investissement spécifique et ne doit pas être étendue aux obligations juridiques de caractère général P. [...]
[...] La décision annule partiellement la sentence de 2005 et uniquement sur la violation de la clause de respect des engagements Cette décision est exemplaire d'une décision qui procède d'une conception extensive et d'une utilisation abusive du rôle de ces comités relatifs au contrôle du défaut de motifs. Par contre, on peut se demander pourquoi les tribunaux arbitraux n'ont pas tout simplement utilisé l'état de nécessité comme cause exonératoire de responsabilité qui semble-t-il n'aurait pas été trop difficile à prouver vu la situation qui avait atteint ce pays. Le sens de la clause semblait avoir été parfaitement compris par les États qui les incluaient dans les traités, progressivement négociés en matière d'investissements. [...]
[...] Une conception des umbrella clauses semblait avoir été consacrée, mais les affaires argentines vont développer un tout autre raisonnement. Les circonstances ayant déclenché les affaires argentines tenaient au programme de privatisation, des années 1990, d'entreprises publiques, notamment dans le secteur énergétique (pétrole, gaz et électricité). A cette occasion, l'État argentin avait décidé d'indexer le peso argentin sur le dollar américain et de mettre au point, un cadre réglementaire destiné à convaincre les investisseurs étrangers, d'acquérir des participations dans le capital des sociétés, issues de la privatisation et titulaires de nouvelles licences, dans le domaine de la distribution et le transport des matières premières. [...]
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