« La coutume est l'expression d'une opinio juris, manifestée dans et par la pratique. Elle ne résulte pas de l'adjonction des deux éléments mais de la révélation de l'un par l'autre ». Il s'agit là de la théorie de la coutume internationale exprimée par Pierre-Marie Dupuy. La coutume serait donc constituée par la pratique d'un comportement dans lequel on peut identifier une opinio juris c'est-à-dire le sentiment que cette pratique a un caractère obligatoire.
Cette idée a été développée par Peter Haggenmacher, professeur de droit à Genève, dans un article intitulé « la doctrine des deux éléments du droit coutumier dans la pratique de la Cour internationale » paru dans la revue générale du droit international public en 1986.
Cet article intervient alors que depuis plusieurs années les pratiques internationales quant à la coutume sont discutées. En effet, une coutume se compose traditionnellement d'un élément matériel, la répétition d'un certain nombre de faits sur la durée, ainsi que d'un élément psychologique dit « opinio juris cive necessitatis », c'est-à-dire le sentiment d'une obligation juridique.
[...] Il avait auparavant deux exigences à constater pour reconnaître l'existence d'une coutume internationale. Le comportement devait avoir été répété et accepté de tous comme une règle de droit obligatoire. Il jouait donc à ce titre un rôle passif en appréciant ces critères de manière objective. Il exerce désormais une fonction active puisqu'il se base essentiellement sur les critères d'une pratique globale qu'il apprécie de façon subjective, au cas par cas. Cette nouvelle fonction peut déranger puisqu'en principe le juge est impartial et doit appliquer strictement la Loi, il se pose donc à nouveau le problème historique du gouvernement des juges qui pousse le juge à intervenir dans des domaines qui ne sont pas de son attribution. [...]
[...] L'un ne va pas sans l'autre, les deux critères doivent être pris en compte ensemble. Ils se trouvent inextricablement mêlés au sein d'une pratique unitaire (ligne 7). L'auteur ne dissocie pas les éléments, il considère qu'une coutume s'établit dès lors que l'on peut reconnaître cette pratique. Celle-ci forme un tout non divisible. Un seul élément complexe, fait d'aspects matériels et psychologiques (Ligne 8). L'auteur précise par la suite son idée. La coutume serait donc une pratique unitaire qui forme un ensemble identifiable dans lequel on pourrait distinguer différents éléments constitutifs. [...]
[...] Le point déterminant est la pratique prise dans sa globalité. La théorie de Peter Haggenmacher ayant été développée, il nous faut à présent nous intéresser au rôle spécifique qu'il accorde au juge international. II. La redéfinition du rôle du juge quant à la constatation et la formulation d'une coutume L'auteur nous explique ici que le juge, de par sa fonction, est source de droit ce qui représente une forte évolution de la fonction du juge A. Le juge international, créateur de normes coutumières Son rôle [celui du juge] est au contraire créateur, quasi législatif (ligne 4). [...]
[...] Il décide également de la formulation qui sera adoptée, en lui donnant un caractère abstrait, et donc une plus grande souplesse ou au contraire en formulant une norme précise, réduisant ainsi son champ d'application. Cependant, ça n'a pas toujours été reconnu. Il est, en outre, objet de débats. B. L'évolution du rôle du juge, de la passivité à l'action Le juge ne se borne pas à cueillir un fruit mûri sur l'arbre de la pratique au soleil de l'opinio juris (ligne 3). Cette phrase montre l'évolution dans la fonction du juge international. [...]
[...] Ils donnent à la coutume un fondement extérieur et supérieur à la volonté des Etats. Dans ce cas, l'élément matériel prime. D'autre part, les volontaristes considèrent l'opinio juris comme une règle qui s'impose par nécessité, la pratique est ensuite acceptée par tous, c'est donc l'élément psychologique qui domine. De nos jours, la jurisprudence internationale se positionne généralement en faveur de la vision volontariste ce qui modifie l'interprétation et l'application des coutumes internationales Dès lors, il convient de s'interroger sur la réelle nécessité de la coexistence des éléments matériels et psychologiques dans la constatation et la création des normes coutumières internationales. [...]
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