Nous allons étudier en premier lieu l'originalité des techniques du droit international. Cela est utile pour comprendre les enjeux de ce thème car dans une première approche nous serions tentés de voir les rapports de la coutume et du traité en terme de hiérarchie des normes, en nous basant sur les schémas juridiques internes aux Etats.
Dans un premier temps il faut noter que malgré les évolutions récentes en terme de développement des procédés contractuels, nous pouvons encore que dire que les différents systèmes juridiques internes sont essentiellement régulés et construits par des actes unilatéraux de l'Etat. Or l'ordre international est lui au contraire essentiellement régulé par l'accord. Les actes unilatéraux des Etats ou des organisations internationales existent mais occupent une place secondaire, une règle ne pouvant théoriquement s'imposer à un Etat contre sa volonté du fait du principe de souveraineté.
La notion de coutume est elle commune au système interne des Etats notamment de common- law et à l'ordre international mais sous une acception différente.
Si dans les deux cas la coutume est une source essentielle du droit, sa formation résulte de processus différenciés.
En effet au plan interne, elle est vue comme une norme issue de la pratique, qui serait adaptée aux besoins de la société et à ses évolutions. On peut aussi reprendre l'expression de Montesquieu dans l'esprit des lois qui parle de "ces rapports nécessaires qui découlent de la nature des choses". La coutume traduit donc une certaine idée de cohésion au sein d'une société.
Or dans l'ordre international, les sujets de droit sont très différents tant sur le plan juridique que politique et ils ont souvent des intérêts antagonistes. La coutume qui se forme n'exprime donc pas forcément une solidarité entre Etats mais représente plutôt une norme qui s'impose au terme d'un processus concurrentiel afin de faciliter les relations internationales.
Autre différence, au sein des Etats les canaux qui interviennent dans la formation d'une règle coutumière sont diffus et difficilement identifiables. Dans l'ordre international au contraire les acteurs du processus coutumier sont peu nombreux et clairement identifiés, il s'agit essentiellement des Etats même si le rôle des organisations internationales se développe.
Enfin il faut s'arrêter sur la question de la hiérarchie des sources du droit international. Comme nous l'avons déjà évoqué, habitués aux systèmes internes nous serions tentés de vouloir établir un rapport hiérarchique entre la coutume et les traités, or au contraire le droit international est régit par le principe de l'équivalence des sources. Les traités et la coutume sont donc censés avoir la même valeur juridique.
Si les traités ne sont pas une création récente, c'est en premier lieu la coutume qui a été le principal vecteur de formation du droit international général. Or depuis la fin de la seconde guerre mondiale, on note le recours beaucoup plus fréquent des Etats aux traités et ce dans des domaines de plus en plus divers. Pouvons-nous pour autant dire que la coutume a été supplantée et dépassée par les traités comme vecteur principal de création du droit international ?
Pour tenter de répondre à cette question, nous étudierons dans une première partie les spécificités de l'ordre juridique international, puis dans un second temps nous nous interrogerons sur l'évolution récente du système de création des normes internationales.
[...] Mais il faut noter qu'il a reconnu l'existence de coutumes locales ou régionales. La coutume une fois établie lie tous les Etats l'ayant acceptée explicitement ou implicitement. Pour y échapper, il faut qu'un Etat ait manifesté son intention de ne pas être lié par cette règle émergente au stade de formation de la coutume. On voit donc ici que par rapport au traité, si l'idée d'un consentement de l'Etat est toujours présente, il peut prendre une forme moins formelle. De plus une fois formé et accepté, il est difficile d'échapper à l'emprise de la coutume. [...]
[...] Conclusion Il semble donc clair qu'on ne peut parler de relégation de la coutume comme source du droit international. Les traités et la coutume entretiennent une relation d'interdépendance, l'un pouvant mener à la formation de l'autre ou au contraire à son abandon. Enfin, il faut citer la critique du professeur WEIL pour qui le système international est en crise car il ne permettrait pas aisément d'identifier les normes obligatoires par rapport à celles qui ne le sont pas. Il critique donc la formation de règles coutumières particulièrement lorsqu'elles sont générées par les dispositions d'un traité. [...]
[...] Ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent. Il existe de nombreux actes internationaux dans le domaine du protocole par exemple, qui sont accomplis presque invariablement mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d'opportunité ou de tradition et non par le sentiment d'une obligation juridique" Autonomie de la règle coutumière * Affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, CIJ, arrêt juin [ ] "On ne voit aucune raison de penser que, lorsque le droit international coutumier est constitué de règles identiques à celles du droit conventionnel, il se trouve "supplanté" par celui-ci au point de n'avoir plus d'existence propre. [...]
[...] Dans le cas d'un traité venant modifier la coutume ses dispositions s'appliquent seulement entre les parties contractantes qui restent soumises à la coutume dans leur relation avec les tiers au traité. Après cette première présentation des règles générales, nous allons nous interroger sur l'évolution du mode de formation du droit international. En effet peut-on dire que la coutume a été supplantée par le droit écrit des traités dans la formation du droit international? II) La coutume supplantée par les traités comme source de droit international? [...]
[...] Son statut lui attribue une double mission: la codification et le développement progressif du droit international. Cette volonté de codifier le droit international sera appuyée par les Etats issus de la décolonisation qui rechignent à se soumettre à des coutumes dont ils n'ont pas participé à l'élaboration. Ils voient les travaux de codification comme l'occasion de remettre en cause certaines de ces règles. L'aboutissement le plus important de la commission du droit international est la convention de Vienne (1969) sur le droit des traités. [...]
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