Les accords bilatéraux et régionaux sur l'investissement se sont multipliés au cours des dix dernières années et de nouveaux accords sont actuellement négociés. Les accords sur l'investissement ont en commun leurs clauses de traitement des investisseurs et des investissements étrangers. Les clauses de standard minimum de traitement des étrangers, de traitement juste et équitable, de traitement de la nation la plus favorisée et de traitement national sont les techniques les plus fréquemment utilisées en vue de protéger les investisseurs étrangers.
Toutefois selon la clause abordée, les tribunaux se retrouvent confrontés à différentes problématiques lorsque le litige concerne une de ces clauses, si le but de ces dernières est généralement clair, leur définition, leur champ d'application et leur utilisation apparaissent parfois un peu plus obscurs.
Ces questions s'avèrent importantes à résoudre à l'heure des oppositions entre pays développés et pays en développement (par exemple par rapport au standard minimum de traitement) ou entre les conceptions européenne et américaine d'utilisation des clauses de protections indirectes, divergences qui ont été à l'origine de l'échec de conventions multilatérales insérant ce type de clauses comme l'Accord Multilatéral sur l'Investissement.
Toutes ces clauses ont pour objet d'établir un régime de protection favorable aux investisseurs afin qu'ils puissent investir à l'étranger avec un minimum de sécurité, mais permet également à l'Etat d'accueil d'attirer des investisseurs.
Comment s'organise alors cette protection des investisseurs ?
[...] United Mexican States (Tecmed), la clause de la nation la plus favorisée était invoquée pour pallier la non-rétroactivité du traité de base. Toutefois, selon le tribunal, les dispositions relatives à l'application dans le temps d'un traité sont spécialement négociées entre les parties contractantes et constituent des facteurs déterminants pour l'acceptation des termes de l'accord ou du traité par les parties puisqu'elle détermine le régime de protection des investisseurs. De plus, le jeu de la clause de la nation la plus favorisée a pour objectif d'obtenir un traitement plus favorable offert à un autre investisseur étranger, toutefois le Tribunal ne considère pas que la rétroactivité d'un traité constitue un avantage accordé à l'investisseur, en conséquence celui-ci ne peut bénéficier du jeu de la clause. [...]
[...] Ainsi, le standard minimum de traitement est défini par les principes du droit international coutumier évoluant en même temps que la pratique des Etats. Bibliographie Ouvrage CARREAU et JUILLARD Droit international économique, Paris, Dalloz, 2èmeéd Articles CHOUDURY Evolution or Devolution. Defining Fair and Equitable Treatment in International Law JWI&T 2005, pp. 297-320. CREPET DAIGREMONT Traitement national et traitement de la nation la plus favorisée dans la jurisprudence arbitrale récente relative à l'investissement international in Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement. [...]
[...] La première décision faisant référence au standard minimum de traitement fut rendue en 1926 dans l'affaire Neer qui fait date en matière de norme minimale internationale. Les plaignants alléguaient que le gouvernement mexicain avait manqué de diligence dans la poursuite des responsables et devait dédommager la famille. La Commission a jugé que le fait que le gouvernement mexicain n'ait pas arrêté ou puni les auteurs du meurtre du citoyen américain n'était pas en soi contraire à la norme minimale internationale relative au traitement des étrangers. [...]
[...] Pourtant si on se penche sur la pratique effective des Etats, ceux-ci différencient la norme de traitement juste et équitable et le standard minimum, ils évoquent les deux concepts en conséquence on ne peut d'emblée les assimiler. D'autant plus que les Etats latins contestent le fait qu'on puisse leur imposer un standard minimum de traitement en tant que droit international coutumier, ainsi si standard minimum de traitement et traitement juste et équitable étaient de notions équivalentes alors ces pays d'Amérique latine refuseraient le traitement juste et équitable, ce qui n'est pas le cas. [...]
[...] Ce modèle autorise une grande liberté d'admission des investissements étrangers ainsi que la libéralisation de ces échanges internationaux. Quelques accords internationaux sur l'investissement appliquent le traitement national au stade précédant l'investissement en prévoyant l'inscription d'engagements par pays, suivant une approche fondée sur une liste positive (méthode de l'inclusion). Hormis le cas de l'AGCS, les Principes non contraignants de l'APEC relatifs à l'investissement et le Traité sur la Charte de l'énergie utilisent cette approche sur la base de "l'effort maximal", invitant les pays membres à accorder volontairement le traitement national au stade précédant l'investissement. [...]
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