D'après le dictionnaire Basdevant, la protection diplomatique est l'« action d'un gouvernement auprès d'un gouvernement étranger pour réclamer, à l'égard de ses nationaux ou, exceptionnellement, de certaines autres personnes, le respect du droit international ou pour obtenir certains avantages à leur profit ».
La voie judiciaire est seulement l'une des modalités grâce auxquelles un État peut exercer le droit de protection diplomatique. On voit donc apparaître deux types de protection diplomatique, la protection diplomatique non contentieuse, d'une part, exercée surtout par les agents diplomatiques; et la protection diplomatique contentieuse d'autre part, « Fiction juridique d'après laquelle tout État a droit à voir respecter le droit international en la personne de ses ressortissants ou de ses agents » (DUPUY)
La protection diplomatique a pour objet de substituer un sujet de droit international à une personne privée, qui est incapable juridiquement d'obtenir réparation car elle n'est pas sujet du droit international. Elle s'applique lorsqu'un particulier subit un préjudice de la part d'un État dont il n'est pas ressortissant. Le préjudice immédiat subi par le particulier va alors être transformé en préjudice médiat subi par son État de nationalité. La relation devient ainsi interétatique.
La protection diplomatique consiste ainsi à exercer un droit propre de l'État, mais l'exercice de ce droit est soumis à une série de conditions liées à la situation des particuliers. Cependant, on constate depuis cette convention une certaine tendance au recul du recours à la protection diplomatique. Cette tendance peut notamment être attribuée au caractère incertain de la protection diplomatique, en particulier quand celle-ci concerne une société. L'ampleur prise par le phénomène des Investissements directs à l'étranger a en effet conféré une importance particulière au traitement accordé aux sociétés et aux actionnaires installés dans un pays étranger. Le champ de la protection diplomatique s'est alors élargi aux sociétés, nécessitant une adaptation de ses conditions d'exercice.
Quels sont les critères permettant l'exercice de la protection diplomatique d'une société et comment ont-ils évolué ? Dans quelle mesure les actionnaires d'une société peuvent-ils bénéficier de la protection diplomatique ?
[...] En matière d'investissement, la protection diplomatique peut être envisagée comme un mécanisme de couverture des risques, ou d'encouragement des investissements. Elle serait ainsi la contrepartie acceptée par les pays en développement pour recevoir des investissements étrangers. La Convention de Washington de 1965 relative au règlement des différends relatifs à l'investissement donne la possibilité de substituer à la protection diplomatique de l'État la saisine d'un tribunal arbitral pour les différends relatifs aux Investissements. On constate depuis cette convention une certaine tendance au recul du recours à la protection diplomatique. [...]
[...] - le cas où l'État national de la société n'aurait pas qualité pour agir : le fait que le gouvernement canadien (État de nationalité de la société) ait décidé de ne pas exercer sa protection diplomatique ne signifie pas qu'il n'est plus en mesure de le faire. La Cour termine son raisonnement par le rejet des considérations d'équité et la volonté de préserver un climat de sécurité juridique dans les relations économiques internationales. L'arrêt ELSI : Le glissement vers l'assimilation ? [...]
[...] La question était donc de savoir si ces dispositions conventionnelles dérogeaient au droit international coutumier (applicable dans l'affaire Barcelona Traction) en accordant des droits particuliers aux actionnaires ? L'assimilation progressive tout au long de l'arrêt entre les actionnaires et la société. Cette assimilation est opérée par la CIJ à deux niveaux : - Au niveau procédural : à travers la règle de l'épuisement des recours (voir A). - Sur le fond : la Cour affirme sur le plan des principes que des droits propres des actionnaires pouvaient être touchés par la réquisition de la société ELSI, tout en considérant sur le plan des faits que ces droits propres avaient été vidés de leur contenu du fait des difficultés économiques de la société. [...]
[...] DIEZ DE VELASCO, La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires RCADI Vol 141, pp.89 et s. - Travaux de la Commission du Droit international Rapporteur spécial John DUGARD, Quatrième rapport sur la protection diplomatique A/CN.4/530 Commission du droit international, Projet d'articles sur la protection diplomatique et commentaires y relatifs A/61/10 Introduction - Définition de la protection diplomatique Dictionnaire Basdevant (Dictionnaire de la terminologie du Droit International) : action d'un gouvernement auprès d'un gouvernement étranger pour réclamer, à l'égard de ses nationaux ou, exceptionnellement, de certaines autres personnes, le respect du droit international ou pour obtenir certains avantages à leur profit La voie judiciaire est seulement l'une des modalités grâce auxquelles un État peut exercer le droit de protection diplomatique. [...]
[...] Il en va différemment de la question de la protection diplomatique des actionnaires en tant que tels dont l'extension est notable. II) La question de la protection diplomatique des actionnaires Alors que l'arrêt Barcelona Traction envisageait la protection diplomatique des actionnaires en tant que tels de manière très restrictive, l'arrêt ELSI semble ouvrir la voie à une extension conséquente de celle-ci. L'arrêt Barcelona Traction : la distinction nette société/actionnaires La règle générale : La Cour précise tout d'abord qu'en matière de société, le droit international doit se référer au droit interne, car il s'agit d'une institution créée par les États en un domaine qui relève essentiellement de leur compétence nationale Or en droit interne, les sociétés anonymes sont caractérisées par une forte distinction entre la société (personne morale) et les actionnaires. [...]
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