Dans l'affaire David Pacifico, Lord Palmerston, Premier Ministre Britannique, demanda à la chambre des Communes, le 25 juin 1850, dans une célèbre allocution de décider si : « comme le romain dans les temps antiques se considérait libre d'indignité quand il pouvait dire Cives Romanus sum, un sujet britannique également, quelles soit le pays où il se trouve, doit être sûr que l'œil vigilant et le bras puissant de l'Angleterre le protègeront contre l'injustice et l'offense ». Cette citation ancienne résume ce qu'est la protection diplomatique comme on peut l'entendre aujourd'hui.
Jules Badevant, président de la CIJ de 1949 à 1953, en donne une des premières définitions contemporaines applicables dans le droit positif : la protection diplomatique est l'action « d'un gouvernement qui, par ses agents diplomatiques ou, éventuellement par voie judiciaire internationale, s'efforce d'obtenir, à l'égard de ses ressortissants, le respect du droit international par un autre état, la réparation des dommages causés en violation de ce droit, ou, éventuellement, certains avantages à leur profit. »
La Commission du droit International définit la protection diplomatique de façon plus récente dans son article 1er dans son projet de 2004 sur cette matière. Celle-ci « consiste dans le recours à une action diplomatique ou à d'autres moyens de règlement pacifique par un état qui prend fait et cause, pour l'une des personnes ayant sa nationalité à raison d'un préjudice subi par cette dernière découlant d'un fait internationalement illicite d'un autre état. »
La Commission fait ainsi appel à des notions parfois confuses telles que la « nationalité » et le « fait internationalement illicite » qu'il convient de définir désormais. Le professeur Nguyen Quoc Dinh définit la nationalité comme un « lien d'allégeance particulière qui lui subordonne une personne donnée ». La CIJ, dans l'arrêt Nottebohm de 1955, établit que la nationalité est un « lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d'existence, d'intérêts, de sentiments joints à une réciprocité de droits et de devoirs ».
[...] En premier lieu, le droit international n'attache pas d'importance à l'origine de l'obligation violée, qui peut être conventionnelle ou tenir du droit international général. Comme la stipule la CDI, le fait illicite peut prendre la forme d'une omission ou d'un agissement, selon qu'il consiste dans la violation d'une obligation de faire ou d'une obligation d'abstention. Enfin, la CDI s'est demandé si une distinction entre plusieurs types de faits internationalement illicites en fonction de la norme violée aurait un intérêt légal, autrement dit si on peut les différencier selon les conséquences qu'ils portent (CDI, 1976). [...]
[...] L'arrêt Mavrommatis clarifie cela : du moment qu'un état prend fait et cause pour un de ses nationaux devant une de ses juridictions internationales, cette juridiction ne connaît comme plaideur que le seul état Il y a donc une internationalisation du préjudice : l'individu n'est plus parti au litige, tout se passe donc comme si le préjudice de l'état était le préjudice du particulier (Bollecker-Stern). Grâce à l'endossement, le litige prend une tournure internationale, qui oppose deux états. Néanmoins, cela reste à l'appréciation souveraine de l'état Le caractère discrétionnaire de l'endossement : une faveur accordée par l'état à un de ses nationaux Comme on l'a vue, la protection diplomatique est un droit propre de l'état, c'est par conséquent un droit discrétionnaire de l'état. En effet, l'endossement est avant tout un droit discrétionnaire de l'état. [...]
[...] L'individu a alors une personnalité juridique internationale, car il peut agir en Justice. Au regard de l'importance accordée par l'ONU aux droits de l'Homme (DUDH, déclaration des droits civils et politiques de 1966, Convention sur la répression du crime contre le génocide il serait certainement intéressant de voir les individus être dotés d'une capacité juridique au niveau international. Néanmoins, il faut s'inscrire dans une démarche réaliste, cela ne pourra se faire qu'avec la volonté des états de se voir limiter leurs droits souverains dans ses matières. [...]
[...] Dans cet esprit a été développée, par la Cour internationale de Justice, l'idée selon laquelle les droits fondamentaux inhérents à toute personne humaine constituent pour les états des obligations impératives. Ainsi, vu l'importance des droits en cause, tous les états peuvent être considérés comme un ayant intérêt juridique à agir ; les obligations dont il s'agit sont des obligations erga omnes. Ces obligations découlent par exemple, dans le droit international contemporain, des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine (Barcelona Traction). [...]
[...] L'état est alors libre d'endosser ou non la réclamation de son national, puisqu'il va en décider en pure opportunité. En cela, la jurisprudence Barcelona Traction est riche d'enseignements. La cour a ainsi retenu comme étant l'état du droit international que : l'état doit être considéré comme seul maître à décider s'il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin. Il possède à cet égard un pouvoir discrétionnaire dont l'exercice peut dépendre de considérations d'ordre politiques, notamment étrangères au cas d'espèce. [...]
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