La coutume générale est une norme générale qui lie l'ensemble des Etats. On peut se demander si tous les Etats doivent avoir participé à sa formation pour qu'elle soit générale. Selon la CIJ, il suffit de montrer la participation des Etats intéressés, ce qui laisse entendre qu'on peut se passer de l'accord explicite.
La coutume pourrait se former sur la base d'une pratique exercée par certains Etats intéressés à la formation de la coutume. Par exemple, le problème de délimitation des plateaux continentaux se pose pour les Etats qui ont un littoral et font face à un autre Etat dans la même situation. Mais ce sont des cas limités. Pour résoudre ce problème, on ne va pas bien sûr prendre en compte la pratique d'Etats enclavés, qui n'ont pas de littoral, par exemple ; mais seulement celle des Etats concernés.
[...] L'arrêt Drozd et Janoucek, Espagne France, rendu le 26 juin 1992 par la CEDH : deux délinquants sont arrêtés en Andorre, et sont jugés puis condamnés par les juridictions andorranes. Le principe veut que le choix soit laissé aux condamnés à des peines de prison de l'exécuter en France ou en Espagne. Le statut d'Andorre était alors ambigu, et pas particulièrement reconnu. La France et l'Espagne invoquaient l'existence d'une coutume locale particulière. Cette affaire a été à l'origine d'un débat sur le statut d'Andorre sur le plan international, qui débouchera sur une Constitution en 1993. [...]
[...] Or, l'art. 27§3 de la Charte des NU exige pour cette adoption un vote affirmatif des cinq membres permanents du Conseil de sécurité. Cette abstention invalide donc la résolution selon l'Afrique du Sud, et la CIJ estime que cette abstention est une pratique généralement acceptée comme ne faisant pas obstacle à la validité de la résolution. La pratique ultérieure a donc été approuvée par les membres des NU, et elle est constitutive d'une coutume permettant l'adoption de résolution dans ces conditions. [...]
[...] En effet, l'égalité de sources en droit international fait que la coutume et le traité sont placés sur le même plan. Ainsi, on ne peut éviter une obligation de source coutumière dénonçant une convention de même nature. La clause miroir est l'art de la Convention de Vienne qui prévoit qu'un Etat ne peut pas revendiquer sa qualité de tiers à un traité pour se soustraire à une norme coutumière de même nature. L'effet de la pratique ultérieure ne peut pas modifier un traité, mais une évolution de l'interprétation d'un traité par le biais d'une pratique ultérieure est possible. [...]
[...] Mais on revendique de plus en plus une mer territoriale plus large. Mais en mer Méditerranée, la coutume était que la zone devait être de 6 miles, ce qui n'était pas contesté. L'affaire Haya de la Torre, du 20 novembre 1950, dans laquelle l'ambassade de Colombie au Pérou accorde l'asile politique à un opposant du gouvernement. Le Pérou assigne la Colombie, qui répond en se justifiant d'une coutume régionale en la matière. Mais les précédents invoqués ne forment pas véritablement une coutume selon la CIJ, cela dit elle n'en admet pas moins le principe même d'une coutume latino-américaine qui serait applicable à la seule région. [...]
[...] Pourtant, un Etat peut objecter à la formation d'une coutume pour se la rendre inapplicable, selon les auteurs volontaristes. Ils s'appuient sur un arrêt de la CIJ dans un arrêt du 18 décembre 1951, RU Norvège, Affaire des pêcheries anglo-norvégiennes. La Norvège utilisait une technique qui s'est ensuite généralisée pour délimiter le plateau continental, en traçant des lignes de base droite ; ce que contestait le RU, en s'appuyant sur un traité ancien, et estimait qu'il fallait tracer des arcs de cercle. [...]
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