Le droit international est un droit conçu par des Etats souverains pour régir leurs relations. Ce droit est donc à l'origine destiné à s'appliquer dans un concept uniquement interétatique. Cependant, les sujets internes peuvent en subir les effets ; le droit international peut dans certains cas créer des droits et obligations à leur égard. Dans ce cas il doit alors être intégré par les Etats dans leurs ordres internes, afin que les sujets de droit interne puissent invoquer ces droits et obligations devant un juge.
L'intégration du droit international dans les ordres internes est nécessaire dans la mesure où le droit international et le droit interne des Etats ne sont pas élaborés par les mêmes instances et qu'ainsi, des normes des deux ordres peuvent être en contradiction. Le problème est alors de savoir laquelle des deux normes internationale ou interne doit prévaloir sur l'autre. Pour répondre à ce problème, il faut d'abord repréciser que le droit international soit créé par des Etats et qu'il existe du fait que ces Etats sont souverains et acceptent ainsi de céder une part de leur souveraineté. Cependant, le droit international ne peut intervenir pour réglementer les ordres internes des Etats qui restent souverains. C'est pourquoi, le droit international ne saurait régler la question de sa réception dans les ordres internes des Etats. Cette question revient donc au libre choix des Etats. Pour cela, ils disposent de lignes directrices leur permettant de déterminer quelle place le droit international occupera dans leur ordre interne et de quelle manière il pourra être inséré. En effet, deux théories sur ce point s'opposent : la théorie moniste et la théorie dualiste. Les Etats peuvent ainsi choisir d'incorporer le droit international dans leur ordre interne de manière « directe », en considérant les deux comme un seul et même ordre, ou décider de considérer ces deux ordres comme entièrement indépendants l'un de l'autre. Toutefois, cette opposition est particulièrement radicale et les Etats ne choisissent que rarement d'en adopter l'une ou l'autre de manière absolue. Dans la plupart des cas, monisme et dualisme sont interdépendants au sein d'un Etat. D'autre part, cette opposition théorique est souvent mise à mal par la pratique.
Il faut donc aujourd'hui se demander dans quelle mesure la législation interne des Etats, la pratique et la jurisprudence internationale complètent en pratique l'opposition classique entre monisme et dualisme comme critère de réception du droit international dans les ordres juridiques internes.
Pour répondre à cette question nous verrons tout d'abord que les Etats ont à faire un choix théorique entre monisme et dualisme(I) mais que d'autre part d'autres éléments viennent préciser voire nuancer cette opposition en pratique(II).
[...] La théorie moniste se divise en deux courants : le monisme à primauté du droit interne, et le monisme à primauté du droit international. Le monisme avec primauté du droit interne, tout d'abord, provient de l'école de Bonn qui considère que le droit interne et le droit international ne forment qu'un seul corps de règles applicable par les mêmes instances et constituant le droit de l'Etat. Toutefois, sa spécificité provient du fait qu'en cas de conflit entre les deux types de règles la primauté doit être reconnue aux règles internes. [...]
[...] On constate alors que chaque Etat est bien libre de faire son propre choix quant à l'insertion du droit international. En réalité, deux périodes sont à distinguer. En effet, traditionnellement les constitutions n'étaient pas réellement claires sur le point des relations avec le droit international. Cela s'explique particulièrement par le fait que le droit international ne s'est vraiment développé qu'assez récemment. Ainsi, les constitutions attribuaient au chef du pouvoir exécutif le rôle de traiter des relations internationales et donc de leurs normes, sans déterminer concrètement la place que pouvaient occuper les normes internationales dans la hiérarchie interne. [...]
[...] Toutefois, cela démontre également que les constitutions ne répondent que partiellement à la réponse de la réception du droit international dans les ordres juridiques internes, car, dans les termes, elles peuvent bien souvent être interprétées de manière large et ambiguë. C'est pourquoi la pratique diplomatique et la jurisprudence internationale jouent également un rôle dans la réponse à cette question pour préciser les législations nationales. B. l'attitude de la pratique et de la jurisprudence internationale Tout d'abord, concernant la pratique diplomatique on observe deux situations. [...]
[...] l'opposition classique Le schéma théorique de l'insertion du droit international repose sur une opposition classique entre monisme et dualisme. La conception dualiste, définie par Jean Combacau et Serge Sur, repose sur la juxtaposition entre ordre international et ordres internes. Les règles de chacun d'eux dépendent de conditions de validité spécifiques et s'appliquent à des sujets comme à des situations juridiques différentes. Cela comporte des implications, notamment il ne peut y avoir, dans aucun des deux systèmes, de normes obligatoires émanant de l'autre. [...]
[...] En conclusion, les états choisissent une ligne directrice concernant l'insertion du droit international dans leurs ordres internes, mais la pratique faite qu'aucun Etat ne peut être radicalement moniste ou dualiste. Cependant, la plupart des Etats se déclarent, soit plutôt monistes (tels que l'Allemagne, la France, l'Espagne) soit plutôt dualistes (comme le Royaume-Uni, l'Italie, l'Irlande). D'autres Etats n'adoptent pas une position unique. Par exemple, le Canada adopte une position moniste en ce qui a trait au droit international coutumier, et à l'inverse une position dualiste pour ce qui concerne le droit conventionnel. [...]
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