Aux termes de l'article 53 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités :
« Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente convention, une norme impérative du droit international générale est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble, en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. »
D'autre part, l'article 64 dispose :
« Si une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin. »
Ces deux textes établissent une véritable hiérarchie entre les normes impératives et les autres ; en aucune manière ils n'instituent une nouvelle catégorie de sources formelles du droit international.
La Commission de droit international, qui a proposé cette solution, a pris soin d'avertir qu'elle n'a rien créé et de souligner qu'à son avis, « certaines règles et certains principes auxquels les Etats ne sauraient déroger par des arrangements conventionnels » existaient déjà au moment où elle préparait son projet d'articles. Toutefois, elle n'a pas fait que constater une situation préexistante. La Commission a innové en recommandant, à l'unanimité de ses membres, de sanctionner par la nullité les traités conclus en violation de ces normes impératives.
Pour marquer le caractère novateur de la solution qu'ils ont approuvée, de nombreux délégués à la Conférence ont précisé qu'elle n'aurait pas été possible dans le passé où « la conception contractuelle du droit international prévalait ». Cette observation fait ressortir la véritable portée de l'œuvre de la CDI confirmée par la Conférence. L'une et l'autre sont allées au-delà du droit des traités. C'est le fondement même du droit international qui est directement en cause. Les préoccupations morales ont largement déterminé le vote des représentants des Etats réunis à Vienne. Ils ont tenu à affirmer, par une majorité massive, l'existence d'une communauté juridique universelle fondée sur ses valeurs propres devant lesquelles tous ses membres doivent s'incliner. A présent rares sont ceux qui nient l'existence des normes impératives du jus Cogens. Il n'en demeure pas moins que le jus cogens est encore mal défini. Il reste en devenir (I) mais produit malgré tout des effets en droit international public (II).
[...] C'est le fondement même du droit international qui est directement en cause. Les préoccupations morales ont largement déterminé le vote des représentants des Etats réunis à Vienne. Ils ont tenu à affirmer, par une majorité massive, l'existence d'une communauté juridique universelle fondée sur ses valeurs propres devant lesquelles tous ses membres doivent s'incliner. A présent rares sont ceux qui nient l'existence des normes impératives du jus Cogens. Il n'en demeure pas moins que le jus cogens est encore mal défini. [...]
[...] La Cour internationale de justice a en effet refusé d'appliquer ce concept dans l'affaire des pêcheries islandaises de 1973. La notion, bien que juridique, peut aisément être détournée à des fins politiques. Ce fut notamment le cas lors de la tentative d'utilisation extensive de la norme de jus cogens par les pays en voie de développement, qui essayèrent d'intégrer la notion de développement comme norme de jus cogens. Une telle position a eu pour effet d'engendrer une véritable hostilité de la part des Etats occidentaux. [...]
[...] Il est vrai aussi que la notion de communauté des Etats dans son ensemble est ambiguë. S'il résulte tant des travaux préparatoires que de la formule retenue elle-même que l'unanimité des Etats n'est pas requise, l'article 53 laisse sans réponse la question du nombre est de la qualité des Etats qui doivent accepter et reconnaître le caractère impératif d'une norme pour que l'on puisse la tenir pour une règle de jus cogens. On doit certainement considérer que ce nombre doit être très grand et inclure tous les groupes d'Etats, même si l'objection persistante d'un Etat particulier ou de quelques Etats n'empêche ni la reconnaissance de ce caractère impératif ni l'opposabilité de la règle en question aux Etats objectant, à la différence de ce qui se produit pour les règles coutumières ordinaires. [...]
[...] C'est dans la perspective du développement progressif du droit international qu'il faut se placer pour apprécier cet évènement juridique considérable qu'est la reconnaissance de l'existence du jus cogens. Dans l'édification des bases constitutionnelles écrites de la communauté internationale, il faut bien un commencement et il réside dans la solution de principe adoptée par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités. Bibliographie Alland "Droit international public", PUF Ascensio Decaux Pellet "Droit international pénal", Pédone Bedjaoui "Droit international - Bilan et perspectives", Pédone Capotorti "Cours général de droit international public", RCADI vol.248. [...]
[...] La détermination des normes impératives En l'absence d'un mode de formation autonome, la question se pose de savoir comment une règle de jus cogens peut être dissociée des normes non impératives (jus dispositivum). Cherchant une solution institutionnelle au problème, Sir Hersch Lauterpacht, deuxième rapporteur de la CDI, songea à faire appel au juge international. En 1953, il proposa l'article suivant : Est nul tout traité ou toute disposition d'un traité dont l'exécution suppose un acte que le droit international considère comme illicite lorsque cette situation a été constatée par la Cour internationale de justice. [...]
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