Il faut désormais supposer que la règle de conflit de lois applicable à l'espèce en cause désigne une loi étrangère. L'hypothèse peut assurément survenir puisque, nous le savons désormais, l'applicabilité des lois étrangères dans le for constitue le postulat fondamental du droit des conflits de lois. Il s'agit alors de s'intéresser aux conditions dans lesquelles la loi étrangère en question va être appliquée par le juge français. Cela conduit à s'intéresser à 2 problèmes étroitement liés : celui du régime procédural de la règle de conflit de lois, et celui du régime procédural de la loi étrangère désignée par la règle de conflit. Il s'agit de savoir si le juge doit ou non appliquer d'office la règle de conflit de lois et s'il doit ou non appliquer d'office la loi étrangère désignée par la règle de conflit. C'est à ces deux problèmes que l'on se réfère lorsqu'on envisage la question de la mise en œuvre de la loi étrangère.
L'idée que le juge doit appliquer d'office la règle de conflit de lois semble s'imposer avec évidence. On constate pourtant que cette idée n'a jamais été pleinement reçue par la jurisprudence. En réalité, il faut, pour appréhender la question, distinguer deux aspects : la force obligatoire de la règle de conflit à l'égard du juge et la force obligatoire de la règle de conflit à l'égard des parties.
La question de la détermination des obligations du juge à l'égard de la règle de conflit est sans doute l'une de celle qui a donné lieu au plus grand nombre de revirements de jurisprudence depuis les années 1980. Cette instabilité jurisprudentielle s'explique par l'idée qu'il est en ce domaine difficile de trouver une solution qui combine harmonieusement l'exigence de respect des principes du DIP et le souci de ne pas trop alourdir la tâche des juridictions confrontées à des litiges internationaux.
[...] Mais ce contrôle de la dénaturation est, en fait, d'application exceptionnelle. Elle exerce par ailleurs un contrôle des motifs. Elle n'hésite pas, dans ce cadre, à censurer la décision qui n'aurait pas indiqué la disposition étrangère sur laquelle elle se fonde ou qui ne justifierait pas suffisamment le sens qu'elle attribue à la loi étrangère. [...]
[...] Cet accord peut évidemment être un accord express. La jurisprudence admet cependant, depuis deux arrêts du 6 mai 1997, société HANNOVER et du 1er juillet 1997, société KARL IBOLD, que l'accord peut également résulter des conclusions des parties invoquant une loi autre que celle qui est désignée par la règle de conflit. Cela signifie que dans l'hypothèse où la règle de conflit désigne une loi étrangère, le juge peut retenir l'existence d'un accord relatif à l'application de la loi française dès lors que les parties se sont toutes les deux référées dans leurs conclusions au droit français y compris parce qu'elles n'ont tout simplement pas aperçu la question du conflit de lois et qu'elles ont raisonné, à tort, comme si elles étaient en présence d'un litige interne. [...]
[...] Cette position demeure aujourd'hui, étant précisé que l'on parle en ce domaine d'accord procédural. Cet accord procédural est envisageable pour les seuls droits disponibles et a deux intérêts. En premier lieu, lorsque la règle de conflit désigne une loi étrangère, il permet aux parties de s'accorder sur l'application de la loi française et de demander au juge d'appliquer cette loi. L'intérêt d'un tel accord est de lier le juge, qui ne peut donc plus décider d'appliquer, de sa propre initiative, la règle de conflit et donc la loi étrangère que cette règle désigne. [...]
[...] Le problème vient du fait que les certificats rédigés par les ambassades ou les consulats sont en général peu développées et que les certificats rédigés par des instituts de droit comparés ou des juristes sont payants. En outre, on peut parfois être dubitatif quant à la sincérité des certificats rédigés par des juristes. Ceux-ci sont en effet rémunérés directement par la partie qui les sollicite, de sorte qu'on peut craindre que les certificats s'apparentent plus à des plaidoiries déguisées qu'à une présentation objective du contenu de la loi étrangère. Le juge a quant à lui des moyens d'information plus développés. [...]
[...] Il s'agit de savoir si le juge doit ou non appliquer d'office la règle de conflit de lois et s'il doit ou non appliquer d'office la loi étrangère désignée par la règle de conflit. C'est à ces deux problèmes que l'on se réfère lorsqu'on envisage la question de la mise en œuvre de la loi étrangère. Section 1 : la condition procédurale de la règle de conflit L'idée que le juge doit appliquer d'office la règle de conflit de lois semble s'imposer avec évidence. On constate pourtant que cette idée n'a jamais été pleinement reçue par la jurisprudence. [...]
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